94年度判字第02103號｜行政：服務標章異議｜裁判日期：94 年 12 月 30 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第02103號上　訴　人　葵可利企業有限公司（原審參加人）代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　王泓鑫律師被上訴人　快可立企業有限公司（原審原告）代　表　人　乙○○ 上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國93年5 月20日臺北高等行政法院91年度訴字第4999號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由上訴人（原審參加人）前於民國87年7月10日以「快可立」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳之服務，向原審被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經其准列為審定第111878號服務標章（如附圖一，下稱系爭標章）。嗣被上訴人以系爭服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第7、11及14款之規定，檢附註冊第841190號「快可立」等商標（如附圖二，下稱據以異議商標）對之提起異議，經原審被告審查，以91年4月26日中台異字第Ｇ881327號服務標章異議審定書為異議不成立等之處分，被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，並命原審被告應作成撤銷第111878號「快可立」服務標章審定之處分。上訴人主張：（一）依修正前商標法第37條第11款及商標法施行細則第32條第1項規定，申請註冊之商標，如與其他法人之名稱相同者，故不得申請註冊，但如營業範圍內之商品並非同一或類似者，則不在此限。而「營業範圍內之商品」則以營業項目為準，如未載明具體商品者，才參酌實際經營之項目認定，否則應以登記項目為準。而原審判決竟以被上訴人登記營業項目以外「實際營業情形」認定兩造之營業範圍相同而類似，已有違反前揭規定，其判決顯有不適用法規之違背法令。（二）依據經濟部商業司所公佈之公司行號業別表，其中「食品、飲料零售業」及「飲料店業」，其個別之定義根本完全不同，並無同一或類似之情形，依一般通念，此二種行業根本並非同一。上訴人所申請註冊之系爭服務標章係指定使用於「飲料業店」，定義內容乃「凡從事茶、咖啡、冷飲、水果等點叫後供應顧客飲用之行業。包括茶藝館、咖啡店、冰果店、冷飲店等。」，而被上訴人所登記之營業項目「食品、飲料零售業」之定義內容乃「食品飲料，如油、鹽、咖啡、茶類等零售之行業。」區分顯易，絕非可相互包含，而應相互區分，即上訴人之「飲料店業」著重在現場點叫，並製作而後供應顧客食用之服務內容，而「食品、飲料零售業」依據一般通念乃將他人各種製好之不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之服務。二者顯非相同。惟原審判決竟率爾認定：「食品、飲料零售業」，當然包括將現場製作之食品或飲料零售之營業形態云云，而錯誤推論出兩者之服務型態相同或類似。原審判決顯已違背經濟部商業司所公佈之公司行號業別之定義規定（三）。另查最高行政法院84年度判字第1369號、72年度判字第599、1110號及78年度判字第2412號判決理由內容可知，商標法第37條第1項第11款之適用應從嚴解釋觀之，被上訴人之營業項目既然有記載「食品、飲料之零售業」，在解釋「營業範圍內之商品」自應以此為限，不應超越文義解釋之射程範圍之外，而為擴張之解釋，甚至以所謂「實際營業狀態」去認定。果此，自難逕認兩者係屬同一或類似之商品，而對商標之註冊申請加以限制。原審判決之認定顯已逾越商標法施行細則之文義解釋，而有判決不適用法則之違背法令。況被上訴人非自創標誌，而係剽竊商標、意圖不正競爭，無得主張商標法第37條第7款及第14款之保護。被上訴人未提出上訴答辯狀。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭服務標章既係指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務，即係在其設定之場所，將冷熱飲、小吃、水果、中西各式餐食、咖啡等食物，提供消費者點叫後，於現場供顧客食用或外帶食用之服務行業，至於其所供應食物之形態，於其申請註冊時並未限定，法令亦未限定須為現場製作，則當然包括他人所供應預先製好之食品；與被上訴人營利事業登記證上所載之營業項目─冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業、食品、飲料零售業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務業等相較，後者除係買進大量他人製好之冷凍食品、飲料、茶等商品再賣給零售商或其他業者之業務外，其中「食品、飲料零售業」，亦未限定必須係將他人預先製好之各種不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之營業，當然包括將現場製作之食品或飲料零售之營業形態，足見二者提供營業服務之內容、性質具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般接受服務者對其來源產生相同或有關聯之誤認之虞，兩者之營業服務應屬同一或類似。何況依被上訴人所提加盟合約書影本及其門市照片顯示，被上訴人及其業務所延伸之加盟店實際營業形態，亦係提供消費者點叫其現場製作之食品或飲料，供消費者於其設定之場所食用或外帶食用，此與系爭標章所指定之服務業務內容全然相同，參諸原處分理由3後段亦持相同之見解，而系爭標章僅由「快可立」三字構成，正係被上訴人名稱之特取部分，且被上訴人公司成立於87年4月22日，有經濟部所發公司執照影本附原處分卷第22頁可稽，早於系爭標章之申請註冊日，又前揭商標法所定「法人之名稱」，並不以著名之法人為限。足見系爭標章之申請註冊已違反前揭商標法第77條準用第37條第11款之規定。乃原處分理由之結論竟認二者營業內容不相同，系爭標章之申請註冊無前揭商標法第77條準用第37條第11款規定之適用云云，顯有理由矛盾之違誤。（二）被上訴人主張系爭標章之申請註冊違反前揭商標法第77條準用第37條第11款之規定，堪以採信，原審被告遽為異議不成立之處分，自有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，被上訴人訴請將之一併撤銷，並命原審被告應作成系爭標章之審定應予撤銷之處分，為有理由，應予准許。本院查：按商標法第77條準用同法第37條第11款規定：「凡服務標章圖樣，有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。」、「但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品，非同一或類似者，不在此限。」，於判斷系爭服務標章有無適用本條款之規定時，除要以該系爭服務標章與他商號、法人、名稱之特取部分完全相同外，另要有未得其承諾及系爭服務標章所指定使用之商品與該他商號或法人所營業範圍內之商品係屬「同一或類似」即足該當之。本件上訴人所有系爭服務標章係指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務，與被上訴人營利事業登記證上所載之營業項目─冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業、食品、飲料零售業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務業等，二者提供營業服務之內容、性質具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般接受服務者對其來源產生相同或有關聯之誤認之虞，兩者之營業服務應屬同一或類似，應有首揭法條之適用。原審判決因認被上訴人據以異議，為有理由，原處分為異議不成立之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合，乃予以撤銷原處分及訴願決定，並命原審被告應作成撤銷第111878號「快可立」服務標章審定之處分，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，上訴人主張原審判決有違反商標法施行細則第32條第1項之規定，違背商標法之立法目的之情形，並非可採。又被上訴人就系爭標章有無違反商標法第37條第7款、第14款之規定，已不爭執，上訴人主張被上訴人非自創標誌，無得主張商標法第37條第7款及第14款之保護云云，亦不足採。至被上訴人是否剽竊系爭商標、意圖不正競爭，及兩造間有無拆夥之私權爭執，均非本件所得審酌，上訴論旨，仍執陳詞，無非就原審判決取捨證據、認定事實職權之行使，指摘其為不當，求予廢棄原審判決，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30　　日第四庭審判長法官　趙　永　康法官鄭　淑　貞法官廖宏明法官　侯　東　昇法官　黃　淑　玲以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30 　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第02103號

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