94年度判字第00298號｜行政：政府採購法｜裁判日期：94 年 03 月 03 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第00298號上　訴　人　伍揚科技股份有限公司代　表　人　乙○○ 被上訴人　交通部公路總局第二區養護工程處代　表　人　甲○○ 上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國92年9月4日臺中高等行政法院92年度訴字第233號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人參與被上訴人辦理之「139線2k＋000－9k＋217段拓寬工程「交通號誌）」、「代辦東西向漢寶草屯線萬祥橋與功垂橋匝道系統等改善工程（第二次）」、「91年度台中縣轄區公路系統交通號誌維修工程」等三件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（91）二工祕字第9160075號函將該事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報。上訴人旋即提出異議，惟遭被上訴人認顯無理由以91年8月22日（91）二工秘字第9123431號函復不予受理。上訴人不服，向行政院公共工程委員會提起申訴，經以逾期未補繳審議費而遭審議判斷申訴不受理，遂提起本件行政訴訟。按被上訴人僅依檢察官起訴書之記載，就尚未經法院認定其真偽，且未經被上訴人查證之事項，率就本事件為刊登政府採購公報之處分及駁回異議之決定，被上訴人認事用法顯屬草率。又被上訴人並無任何事證，憑空揣測上訴人有參與圍標之情事。上訴人並未將公司之名義或證件出借予馮中漢或是其他人，被上訴人未查證清楚即率為認定上訴人有上開行為，原處分顯然於法不合。又政府採購法第101條第1項第1款所禁止之行為，係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商之名義或證件來參加投標之「借牌」行為而言。於本案中路路通企業有限公司（下稱路路通公司）並非無參標資格之廠商，是上訴人之行為並無該當政府採購法第101條第1項第1款之要件。由於政府機關對合格參標廠商條件之限制越嚴格，產生市場機制上之自然淘汰與競爭，而使得各個區域的絕大多數的標案都是固定幾家廠商在投標之情形，絕非上訴人等公司之行為所使然。另上訴人係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，上訴人及本案件相關涉案廠商等人，其行為並無任何之「惡性」存在，不應是政府採購法第101條第1項第1、2款所欲規範之對象。上訴人及本案件相關涉案廠商之「單純邀標或陪標」行為，係受限於政府採購法第48條第1項關於機關辦理第一次招標必須「有3家以上合格廠商投標」之規定，而不得不然之行為，上訴人之行為並不會影響政府採購制度所設計之「公平、公開之採購程序」機制，而且上訴人之行為亦不足以影響決標價格或採購結果。為此請判決將申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷等語。二、被上訴人則以：本案關係人馮中漢為路路通公司負責人，帥昌企業有限公司及將鑫企業有限公司實際負責人，劉正章為上訴人公司（登記負責人為乙○○）實際負責人；而馮中漢與本案另一關係人張賜卿為標得被上訴人發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達3家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄馮中台等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山佇、弘興及聯壯等12家公司（下稱路路通等12家公司）名義，參與被上訴人發包交通號誌工程之投標，並由馮中漢負責製作標單、寄送標單及決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，並由馮中漢自其所支配之銀行帳戶之存款購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，並由張賜卿代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之路路通等公司，以相當於核定底價94.55%至100%之價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。迄自89年6月8日起，馮中漢等人已全盤控制被上訴人所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，上訴人先後就其中3件工程參與進行圍標，案經台灣台中地方法院檢察署91年6月25日91年度偵字第9627號暨91年度偵字第12282號，將上訴人等提起公訴。被上訴人依該起訴書犯罪事實欄記載事項，認定上訴人有政府採購法第101條第1項第1款之情形，遂通知上訴人欲將之刊登政府採購公報，並無不合等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：本件上訴人登記之代表人為乙○○，劉正章則為實際負責人，而馮中漢為路路通公司負責人及帥昌企業有限公司、將鑫企業有限公司實際負責人。因馮中漢與張賜卿為標得被上訴人發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達3家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄馮中台等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通等12家公司名義，參與被上訴人發包交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜。因馮中漢等人涉嫌圍標，上訴人亦因違反政府採購法經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，此有台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第9627號、第12282號檢察官起訴書可稽。被上訴人因而認上訴人涉有政府採購法第101條第1項第1款情形，遂依採購法規定之程序，將其事實及理由通知上訴人欲將之刊登政府採購公報，被上訴人之處分並無違誤。次查上訴人登記之代表人雖為乙○○，然實際負責人為劉正章，而劉正章因與馮中漢等人意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第87條第4項之罪嫌，而上訴人亦經檢察官以違反政府採購法第92條之規定，提起公訴，為上訴人所不否認，並有台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第9627號、第12282號檢察官起訴書附卷可參，而馮中漢於檢察官訊問時亦坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程。而本件上訴人有無容許路路通公司借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷。其他廠商雖稱其係自己投標，惟對於標單之送達及押標金之領回情形，均未能提出合理之說明與解釋，且仍由同業競爭之廠商代為領回押標金，足認參與廠商確有容許上訴人借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達3家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，則上訴人有圍標之情事應可認定，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。又查本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約管理無關，至於工程之施工，被上訴人於其招標文件中亦有周詳之規範，故上訴人稱其曾因施作被上訴人發包之交通號誌工程而得獎情事，於本件中應無任何施工品質不良云云，顯與上訴人違章事實之成立無關。另被上訴人之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，業經被上訴人陳述在卷，因而上訴人廠商雖無法去限制任何第三人參與投標，然若上訴人之廠商有政府採購法第101條第1項第1款或第2款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。綜上所述，原處分並無違誤，申訴審議判斷機關，雖以上訴人未補繳審議費亦未具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，惟其結果並無不同，仍應予以維持。上訴人起訴意旨，為無理由，應予駁回等由。資為其判決之論據。四、本院按：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」、「．．．。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」政府採購法第101條第1項第1款及第102條第3項分別定有明文。而上引規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定不以意圖獲取不當利益為要件，與同法第87條各項之刑罰規定不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。是以上訴意旨所稱：其參予投標並未得標，並未自任何人取得不當利益，不構成同法第87條第4項、第5項之圍標行為，亦不合同法第101條第1項第1款所定之要件云云，核屬誤解法律規定而無可採據。次查原判決認定上訴人有本案之違章行為，主要依據為：案外人馮中漢於檢察官訊問時坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，以及依檢察官起訴書所載，本案所涉投標工程標單之送達及押標金之領回，均係由同業競爭之廠商代為之。上訴人稱其係自己投標，但對對於標單之送達及押標金之領回，為何由有競爭關係之同業代為，未能提出合理之說明與解釋等由，據以認定上訴人確有容許路路通公司（原判決誤繕為上訴人）借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，使合於3家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。足認原判決已將認定事實所憑之證據及形成心證之事由敘明在案。按檢察官起訴書為公文書，該書類所載係檢察官依刑事訴訟法規定偵查結果所認定之事實，原判決予以引據，並無不合。又查標單記載之投標金額多寡，為是否得標之關鍵，正常情形下，絕不可能交由有競業關係之同業代送，又押標金之發還為金錢之進出，通常情況下，亦絕無由競爭對手代為取回之理，故原判決以此論斷上訴人有本案違章事實，核與證據法則及論理法則均無違背，上訴意旨猶以：代為領回押標金之舉，於整個投標案中，幾乎是最為無足輕重之事。尤其是被上訴人在發回押標金之實際作業程序上，是認章不認人，故原判決所為推斷，顯與事實不符，而有違背法令之處等語，指摘原判決，顯乏所據而無可採。至於原判決理由中所敘及「為兩造所不爭執」及「為原告所不否認」等詞，綜觀原判決前後之意旨，係指被上訴人處理本案之過程，及檢察官對上訴人及其他廠商提起公訴之事實，為上訴人所不爭執或不否認，尚非指上訴人就違章內容之事實有不爭執及不否認之情形，上訴意旨以其並未自認或不爭執系爭違章事實，原判決以此顯有違背法令之處云云，尚屬誤解原判決之真意。本件所涉之刑事責任部分，經檢察官起訴後，雖經台灣台中地方法院及台灣高等法院台中分院判決無罪在案，惟本案違章行為之成立要件與刑事犯罪之要件不同，已如前述，自不因刑事判決無罪而受影響。況前述刑事判決仍認定上訴人之實際負責人劉正章確有將上訴人公司名義及執照，借予路路通等公司作為投標之用，此有台灣高等法院台中分院93年上訴字第497刑事判決可按，故上訴人將其公司名義及證件借予路路通等公司供投標使用之違章事實，應無疑義。上訴人違章之事實既已足認定，原審據以適用法律而為判決，尚難謂原判決有上訴意旨所稱之未盡職權調查事實之違誤。末查被上訴人針對上訴人所涉及之該3件採購案，只對上訴人作出1個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出欲將上訴人名稱刊登政府公報3次之行政處分。嗣上訴人僅對該次處分提出異議，被上訴人亦僅以1個異議事件處理而函復異議無理由，應不予受理。上訴人再就該1個異議案件，提出1個申訴案件，自僅需繳納1件不服該處分之審議費。審議判斷機關命其補繳3件審議費，並以上訴人未補繳3件審議費亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名稱為何，而從程序上不予受理，固有未合。惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原法院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。原判決未發回判斷機關重為判斷，逕為實體判決，於法並無不合，尚難謂有侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中華民國 94 年 3 月 3 日第一庭審判長法官　黃　綠　星法官陳秀美法官　蔡　進　田法官　黃　璽　君法官　廖　宏　明以上正本證明與原本無異中華民國 94 年 3 月 4 日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00298號

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