94年度判字第00306號｜行政：政府採購法｜裁判日期：94 年 03 月 10 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第00306號上　訴　人　山竚企業有限公司代　表　人　乙○○ 送達代收人　丙○○ 中市○○路○段149號11樓之1 被上訴人　交通部公路總局第二區養護工程處代　表　人　甲○○ 上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國92年10月30日臺中高等行政法院92年度訴字第580號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人起訴主張：上訴人參與被上訴人辦理之「129線25K+386.59-27K+220路基工程（交通號誌工程）」等5件採購案（如原判決附表）。被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第1 款之情形，於民國91年7月31日以 (91)2工秘字第9160068號函通知上訴人，並附記如未提出異議，將依政府採購法第102條第3項規定將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。上訴人旋即向被上訴人提出異議，惟遭被上訴人認無理由以91年8月22日(91)2工秘字第9123609號函復異議不予受理，上訴人復向行政院公共工程委員會提出申訴，嗣該會以逾期未補繳審議費，以92年5月13 日訴91392號申訴審議判斷申訴不受理，遂提起本件行政訴訟。惟行政院公共工程委員會上開申訴不受理之理由，有曲解事實及誤解法令之處。而政府採購法第87條第4項、第92條之構成要件，其與同法第101條第1項第1款之構成要件完全不同。被上訴人認為該當第87條第4項及第92條之構成要件之行為，竟然也可以同時該當第101條第1項第1款之構成要件，實匪夷所思。上開規定所禁止之行為，係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商之名義或證件來參加投標之借牌行為而言。參照政府採購法91年2月6日修正公布第87條第5項規定，同法第101條第1項第1款所規範之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，必須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀要件而且行為結果有「影響採購結果或獲取不當利益」之虞者，甚或會影響市場競爭機制及施工品質者，始該當之。上訴人及本案件相關涉案廠商等人，其行為並無任何之「惡性」存在，本件係單純邀標或陪標行為，係人民受限於政府採購法第48條第1項關於機關辦理第一次招標必須「有3家以上合格廠商投標」之規定而不得不然之行為，不會影響政府採購制度所設計之公平、公開之機制，不應該是政府採購法第101條第1項第1、2款或是同法第87條第4、5項所欲規範處罰之對象等情，爰請判決將行政院公共工程委員會92年5月13日訴91392號申訴審議判斷、被上訴人91年8月22 日 (91)2工秘字第9123609號函駁回異議處分及91年7月31日(91)2工秘字第9160068號函處分均撤銷。被上訴人則以：本件交通號誌工程採購案，因上訴人山竚公司涉嫌圍標，案經臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第9627、12282號檢察官起訴書，將山竚公司等提起公訴。由該起訴書所述馮中漢、乙○○．．．等多人，協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，並以路路通等12家公司名義，參與被上訴人機關發包交通號誌工程之投標；其投標事宜均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之價格，由其所支配之銀行帳戶之存款，購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金；另由張賜卿代表出席開標程序及領回押標金等．．．。上述情形，上訴人之代表人乙○○與上訴人廠商疑似分別犯有政府採購法第87條第4項、第 92條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為上訴人廠商亦有政府採購法第101條第1項第1款之情形，是以被上訴人據以通知上訴人，欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，自無不合等語作為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，在所不問。而該法條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。本案關係人馮中漢為路路通公司代表人及帥昌企業有限公司、將鑫企業有限公司實際負責人，因馮中漢與本案另一關係人張賜卿為標得被上訴人所發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達3家之法定開標要件，且為控制決標價格，乃由馮中漢洽請上訴人代表人等多人，共同參與投標。其間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山佇、弘興及聯壯等12家公司名義參與投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自89年6月8日起，馮中漢等人全盤控制被上訴人所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，因上訴人及其代表人涉嫌參與圍標，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第9627、12282號提起公訴，被上訴人因而認上訴人有政府採購法第101條第1項第1款之情形，以書函通知上訴人欲將之刊登政府採購公報。上訴人不服，乃提出異議，有上開檢察署檢察官起訴書、被上訴人91年7月 31日(91)2工祕字第916068號函、91年8月22日(91)2工秘字第9123609號函、上訴人91年8月16日異議函、申訴狀、行政院公共工程委員會92年1月7日工程訴字第09200006460號函及訴91392號採購申訴審議判斷書等附卷可稽，被上訴人依規定處分並無違誤。查上訴人之代表人乙○○，與馮中漢等人（其他廠商代表人或實際負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第87條第4項之罪嫌，而上訴人亦經檢察官以違反政府採購法第92條之規定，提起公訴，而馮中漢於檢察官訊問時亦坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，本件上訴人有無容許路路通公司借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷，上訴人稱其係自己投標，惟對於標單之送達及押標金之領回情形均未能提出合理之說明與解釋，且任由同業競爭之廠商代為領回押標金，足認參與廠商確有容許馮中漢借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達3家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的。又若無「不為投標」或「不為價格競爭」之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，當認為有不當利益之存在，因而將投標單價格委由他人填寫決定即是。蓋投標廠商間不為價格之競爭，已使採購案失卻公平競標之本旨，因而與是否仍有其他廠商得以參與投標無關，而政府機關辦理招標，若未滿3 家以上合格廠商投標，則無法決標（政府採購法第48條規定參照），茍無上訴人及代表人乙○○等人提供所營公司名義供馮中漢等運用參標，則無法符合法定之決標要件，本件係由馮中漢制作標單，亦由馮中漢決定投標價格，足見上訴人雖參與投標，惟其間並無價格競爭之可言，當足以影響決標之價格。而政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問，則上訴人有同意他人使用其名義或證件參加投標，不為價格之競爭之圍標情事應可認定，而非如上訴人所稱單純之陪標或邀標，上訴人此部分之主張尚難採信，被上訴人亦無違反比例原則之情事。又本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約管理無關，至於工程之施工，被上訴人於其招標文件中亦有周詳之規範，並非本件規範之點。另被上訴人之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，業經被上訴人陳述在卷，因而上訴人廠商雖無法限制任何第三人參與投標，然若上訴人之廠商有政府採購法第101條第1項第1款或第2款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。綜上所述，上訴人所訴均非可採，被上訴人以上訴人參與被上訴人辦理之「「129線25k+386.59-27K+220路基工程（交通號誌工程）」等5件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃函知上訴人並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，上訴人提出異議，惟遭被上訴人認無理由函復異議不予受理，並無違誤。申訴審議機關行政院公共工程委員會雖以上訴人未補繳審議費亦未具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，然其結果並無不同，仍應予以維持。上訴人訴請撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分，為無理由，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨略謂：上訴人從來不曾自認有與馮中漢等人合意不為價格之競爭行為，且上訴人在原審92年10月23日提出之準備狀中，亦否認檢察官及被上訴人所為之指控。然原判決猶謂「為兩造所不爭執」、「為原告所不否認」云云，顯有違背法令之處。又上訴人在參與投標且並未得標後，並未自任何人得到任何利益，何來獲取不當利益可言。原判決理由述及「本件原告之代表人乙○○為與馮中漢等人意圖．．．獲取不當利益．．．」，未查證清楚，即率下斷言，有未依證據認定事實之違背法令。原判決又以「．．．任由同業競爭之廠商代為領回押標金．．．」為由，逕認上訴人「同意他人使用其名義或證件參加投標」云云，惟代為領回押標金之舉，於整個投標案中，幾乎是最為無足輕重之事。尤其是被上訴人在發回押標金之實際作業程序上，是認印章不認人，故原判決理由所為推斷，顯與事實不符，而有違背法令之處。政府採購法第101條第1項第1款所禁止之行為，係針對「借牌」行為而言。於本案中路路通公司並非無參標資格之廠商，是故上訴人自不該當政府採購法第101條第1項第1款之要件。原判決認為上訴人該當上述條款要件，有適用法規不當之違背法令。上訴人及其他涉案廠商均無政府採購法第87條第4項之圍標行為，原審在被上訴人未提出任何證據、檢察官起訴事項亦未經法院判決認定、以及原審並未踐行職權調查證據之情形下，即逕為實體判決，有違行政訴訟法第125條第1項及第13條規定應依職權探知及調查證據之違背法令。原判決理由既已認定「．．．（申訴審議機關）申訴不受理之處理，其所持理由，雖有未合．．．」等詞之後，在本件事實關係尚未調查清楚之情況下，卻未為撤銷原申訴決定並發回重為審議之判決，反而逕為實體判決，已嚴重侵害上訴人之審級利益，違反行政救濟法及司法院釋字第368號、第384號解釋所揭示之正當法律程序之要求云云。本院按：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」、「．．．。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」政府採購法第101條第1項第1款及第102條第3項分別定有明文。上開規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定不以意圖獲取不當利益為要件，與同法第87條各項之刑罰規定不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關即應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對像或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。上訴人所稱：其參予投標並未得標，並未自任何人取得不當利益，不構成同法第87條之圍標行為，亦不合同法第101條第1項第1款所定之要件云云，核屬誤解法律規定而無可採。次查原判決認定上訴人有本案之違章行為，主要依據為：案外人馮中漢於檢察官訊問時坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程。而上訴人對於本案所涉投標工程標單之送達及押標金之領回情形均未能提出合理之說明與解釋，且任由同業競爭之廠商代為領回押標金，足認參與廠商確有容許馮中漢借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達3家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，詳如前述。又查標單記載之投標金額多寡，為是否得標之關鍵，正常情形下，絕不可能交由有競業關係之同業代送，又押標金之發還為金錢之進出，通常情況下，亦絕無由競爭對手代為取回之理，故原判決以此論斷上訴人有本案違章事實，核與證據法則及論理法則均無違背，上訴意旨猶以：代為領回押標金之舉，於整個投標案中，幾乎是最為無足輕重之事。尤其是被上訴人在發回押標金之實際作業程序上，是認章不認人，故原判決所為推斷，顯與事實不符，而有違背法令之處等語，指摘原判決違誤，顯乏所據而無可採。至於原判決理由中所敘及「所兩造所不爭執」及「為原告所不否認」等詞，綜觀原判決前後之意旨，係指被上訴人處理本案之過程，及檢察官對上訴人及其他廠商提起公訴之事實，為上訴人所不爭執或不否認，尚非指上訴人就違章內容之事實有不爭執及不否認之情形，上訴人以其並未自認或不爭執係爭違章事實，原判決以此顯有違背法令之處云云，尚屬誤解原判決之真意。本件所涉之刑事責任部分，經檢察官起訴後，雖經臺灣臺中地方法院91年度重訴字第1743號及臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第497號判決無罪在案，惟本案違章行為之成立要件與刑事犯罪之要件不同，自不因刑事判決無罪而受影響。上訴人違章之事實既已足認定，原審據以適用法律而為判決，尚難謂原判決有上訴意旨所稱之未盡職權調查事實之違誤。末查被上訴人針對上訴人所涉及之5件採購案，只對上訴人作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出欲將上訴人名稱刊登政府公報5次之行政處分。嗣上訴人僅對該次處分提出異議，被上訴人亦僅以一個異議事件處理而函復異議無理由，應不予受理。上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件，自僅需繳納一件不服該處分之審議費。審議判斷機關命其繳5件審議費，並以上訴人未補繳審議費亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名稱為何，而從程序上不予受理，固有未合。惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原法院就係爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。原判決未發回判斷機關重為判斷，逕為實體判決，於法並無不合，尚難謂有侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中華民國 94 年 3 月 10 日第三庭審判長法官　廖　政　雄法官黃合文法官　劉鑫楨法官　鍾　耀　光法官　姜　仁　脩以上正本證明與原本無異中華民國 94 年 3 月 10 日書記官　蘇　金　全

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00306號

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