95年度判字第01317號｜行政：商標評定｜裁判日期：95 年 08 月 17 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01317號上　訴　人　大踴企業有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生參　加　人　憶謹企業有限公司代　表　人　乙○○ 上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年9月30 日臺北高等行政法院92年度訴字第1051號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人主張：㈠、參加人憶謹企業有限公司前於85年6 月13日以「SUPRA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第10類之電動按摩椅、電動按摩椅墊、按摩椅、腳掌靜電按摩器．．．．等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第780523號商標（下稱系爭商標），參加人印製的廣告型錄中，早將其產製和銷售的運動器材與按摩器、電動按摩器等商品混置於同1頁面而不區隔，以突顯其運動與按摩兼具之特質，例如該廣告型錄（訴願書訴證7）第8頁型號SPR-921012/2、第9頁之SPR-1012A/1，3，5、SPR-1030AM、第10頁之SPR-93012/1、第11頁之SPR-931033B/1、SPR-931033C/1之跑步機、倒懸訓練器、腳踏平衡健身器、曲臂練習器及多功能複合式運動機上，均各安裝至少一條電動按摩帶，而依商標法施行細則規定之商品分類中，電動按摩帶及帶動按摩帶運動的機器是歸類在第9類之按摩器一類商品中，而跑步機、倒懸訓練器、腳踏平衡健身器等則歸類在第28類之運動器材商品中，則原審法院即不能故意漠視參加人所印製之商品型錄已有先致一般具有普通知識之購買人施以普通注意，仍有被混淆之可能發生。㈡、原判決未曾就上訴人所提之原訴證及有關理由提出有利之反駁論據，為鋸箭式判決，譬如依鈞院46年度判字第77號判決與27年判字第14號判例揭示『判斷商標近似與否，應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否有引起混同誤認之虞』、『即構成商標之圖形文字有主要部分足以發生混同誤認之虞，縱令其他部分外觀殊異，亦不得謂非近似商標』，則系爭商標第780523號「SUPRA及圖」之圖樣上既具有可見於審定第451017號「弘一及圖SUPRACAST」商標及審定第545843號「柔麗Supra Macro」商標之外文主要部分「SUPRA」字樣，其外文讀音亦均為二音節，主音亦均為SUPRA，消費者很難在其並列下，一眼分清前揭商標之差別。㈢、系爭商標註冊時之商標法第34條第2項規定，商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者，商標專用權當然消滅，但於清算程序或破產程序終結前，其專用權視為存續。系爭商標「SUPRA及圖」已得適用該條前段規定，至於後段係屬參加人舉證抗辯之事由。本件參加人並未出庭參加辯論，也未就其進行清算或破產之情事予以聲明或舉證，原審亦未就上訴人之向桃園地方法院民事庭調查參加人是否為清算或破產程序之要求進行調查，是原審之判決即有違法之嫌。系爭商標既已無有效可執行其權利能力之主體存在，則其被推定消滅即理所當然。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分。二、被上訴人未提出答辯狀。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「商標之註冊違反第31條第5項、第36條、第37條第1項或第42條第2項後段之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」為上訴人申請評定時及被上訴人為評定時商標法所明定，可見利害關係人申請評定商標註冊無效之事由限於該商標註冊有違反註冊當時第31條第5項、第36條、第37條第1項或第42條第2項後段規定之情事，並不包括上訴人所主張系爭商標註冊時商標法第34條第2款前段「商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者，其商標專用權當然消滅」之情形，且商標專用權如具有當然消滅之事由，乃向後當然失其效力，本無須也不能申請評定使其自始無效，上訴人執此作為評定事由，已有未合。次按「商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗者，不得申請註冊」，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第5款所明定。所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。又商標圖樣有無妨害公序良俗，應依申請註冊當時之社會環境，就其具體內容認定之。查本件系爭註冊第780523號「SUPRA及圖」商標圖樣係由外文「SUPRA」及其上置一加字圖形所組成，「SUPRA」一字，有「在上、在前」之意義，依一般社會通念與經驗以觀，其文字圖形本身並無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗之情事，從而系爭商標之申請註冊，本無違反前揭法條規定可言。至於系爭商標權人即參加人之公司登記於92年2月10日被經濟部廢止，系爭商標專用權是否當然消滅，乃事後權利是否繼續存在之問題，與商標圖樣本身依其申請註冊當時之社會環境，有無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念無關，自與本款之適用無涉，上訴人主張參加人之公司登記已被廢止，如任其其商標繼續存在，勢必妨害公共秩序及善良風俗，應有其註冊時商標法第37條第1項第5款規定之適用云云，實屬穿鑿附會之誤解，自不足取。復按系爭商標註冊時商標法第34條第2款係規定：「有左列情形之一者，商標專用權當然消滅．．．二、商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者。但於清算程序或破產程序終結前，其專用權視為存續。」上訴人引用條文斷章取義，不顧參加人公司有無同條款但書規定之情形，一概主張系爭商標專用權當然消滅，亦有未合。何況商標專用權有無當然消滅之事實，核應適用事實發生時商標法之規定（上訴人申請評定時及被上訴人為評定時商標法施行細則第26第2項參照）。查本件參加人憶謹企業有限公司固於88年3月1日起歇業，他遷不明，遭主管機關命令解散及廢止登記，但依當時商標法第34條規定（即86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之條文），構成商標專用權當然消滅事由已刪除上開情形。且系爭商標專用權於88年1月12日經台灣桃園地方法院民執全一字第22號執行命令禁止處分登記在案，顯有影響相關債權人權益之虞，其清算程序亦無從終結，故系爭商標除因有商標法規定不得申請註冊之事由而應評決無效外，斷無因其權利所有人遭廢止公司登記即認定其商標專用權已當然消滅之餘地。關於上訴人主張系爭商標違反前揭商標法第37條第1項第12款規定之部分，查系爭商標圖樣與據以評定之註冊第451017號「弘一及圖SPRACAST」及第545843號「柔麗Supra Macro」商標圖樣相較，前者之外文「SUPRA」與後者之「SUPRACAST」、「Supra Macro」明顯有別，且據以評定商標圖樣尚有中文「弘一」、「柔麗」可資分辨，就二者之整體外觀予以審視，予人之寓目印象差別顯然，於異時異地隔離通體觀察及交易連貫唱呼之際，尚難謂有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標。況系爭商標指定使用之電動按摩椅、電動按摩椅墊、按摩椅、腳掌靜電按摩器．．．等商品，與據以評定之註冊第451017號「弘一及圖SUPRACAST」及第545843號「柔麗Supra Macro」商標指定使用之運動遊戲器具．．．等商品，二者所指定使用商品之功用、消費場所、行銷管道及消費對象皆有所不同，依一般社會通念及市場交易情形，尚難認二者所指定使用之商品為類似商品。另系爭商標圖樣與據以評定之註冊第75393號「SUPRA及圖」服務標章圖樣相較，二者雖皆有相同之外文「SUPRA」，惟系爭商標所指定使用之商品，與註冊第75393號「SUPRA及圖」服務標章所指定使用之進出口貿易及代理國內外廠商產品之報價、投標、經銷業務之服務，亦非類似之商品及服務，是系爭商標之申請註冊，自無商標法第37條第1項第12款規定之適用。因而為上訴人敗訴之判決。四、本院按系爭商標註冊時商標法第34條第2項規定，有左列情形之一者，商標專用權當然消滅。．．二、商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者。但於清算程序或破產程序終結前，其專用權視為存續。況商標專用權有無當然消滅之事實，核應適用事實發生時商標法之規定。本件參加人憶謹企業有限公司前於85年6月13日以「SUPRA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第10類之電動按摩椅、電動按摩椅墊、按摩椅、腳掌靜電按摩器．．．．等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第780523號商標。嗣上訴人因其申請註冊之商標先後遭參加人援引系爭商標予以異議或申請評定，乃以利害關係人身分主張系爭商標有其註冊時商標法（82年12月22日修正公布之商標法）第37條第1項第5款、第6款、第12款及第13款規定之情事，檢據第三人所有註冊第451017號「弘一及圖SUPRACAST」、第545843號「柔麗Supra Macro」商標、及第75393號「SUPRA及圖」服務標章等，對之申請評定，案經被上訴人審查，於91年8月9日以中台評字第890072號商標評定書為「申請不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。查系爭商標係屬參加人申請註冊之商標，參加人雖於88年3月1日起歇業，並遭主管機關命令解散及廢止登記，惟參加人之財產，業經臺灣桃園地方法院以87年度全字第5491號裁定假扣押在案，況系爭商標除因有商標法所定不得申請註冊之事由而應評決無效外，亦無因公司登記遭廢止登記即認定其商標專用權即當然消滅。次查系爭商標「SUPRA及圖」之圖樣與據以評定之註冊第451017號「弘一及圖SUPRACAST」及第545843號「柔麗Supra Macro商標圖樣相較，前者之外文「SUPRA」與後者之「SUPRA CAST」、「Supra Macro」明顯有別，且據以評定商標圖樣尚有中文「弘一」、「柔麗」可資分辨，就二者之整體外觀予以審視，予人之寓目即差別顯然，於異時異地隔離通體觀察及交易往來之際，尚難謂有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，又系爭商標指定使用於電動按摩椅等商品，而據以評定之商標則指定使用於運動遊戲器具等商品，二者所指定使用商品之功用，消費場所及消費對象皆有所不同，依一般社會通念及市場交易情形，尚難認二者所指定使用之商品為類似之商品，復依系爭商標之圖樣、文字以觀亦難認有妨害公共秩序或善良風俗之情形，是上訴人以系爭商標有違反行為時商標法第37條第1項第5款、第6款、第12款及第13款之規定，向被上訴人申請評定，被上訴人為申請評定不成立之處分，訴願決定予以維持，原判決認原處分及訴願決定均無不合，因而併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴論旨略謂：系爭商標與據以評定之商標所使用之商品係同類商品，且在運動器材店均置一處，兩者構圖意匠差異不大，即系爭商標之主要部分，圖樣之意匠及商標構成之主要部分，均近似據以評定之商標，仍有被混淆之可能。又參加人公司已被廢止公司登記，系爭商標因無權利主體存在而推定為消滅，原判決未加詳��，遽為上訴人敗訴之判決，自有違背法令云云。惟查系爭「SUPRA及圖」商標與據以評定之註冊第451017號「弘一及圖SUPRACAST」及第545843號「柔麗Supra Macro」商標相較，二者除圖樣之構圖不同外，其外文「SUPRACAST」、「Supra Macro」與「SUPRA」亦明顯有別，且據以評定商標尚有中文「弘一」「柔麗」可資區辨，是就該二商標圖樣，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，尚無使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。況系爭商標指定使用於電動按摩椅等商品，而該二據以評定商標指定於運動遊戲器具等商品，縱二者販賣場所及消費對象有部分重叠，亦難認其屬同一商品或類似商標。至據以評定之註冊75393 號「SUPRA及圖」服務標章指定使用於進出口貿易及代理國內外廠商產品之報價、投標、經銷業務等與系爭商標亦非類似商標。均無前揭商標法第37條第1項第12款規定之適用。至參加人公司固已經主管機關廢止公司登記，惟按商標專用權之經濟價值，不亞於其他財產權，該專用權之移轉固不需與營業主體一併為之，亦不宜令其輕易消滅，況參加人公司因積欠他人債務，業經臺灣桃園地方法院裁定假扣押在案，是上訴主張系爭商標因無權利主體存在而推定為消滅云云，自無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，經核於法既無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　17　　日第一庭審判長法官　葉　振　權法官　陳　秀　美法官劉　鑫　楨法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　18　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01317號

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