95年度判字第01390號｜行政：就業服務法｜裁判日期：95 年 08 月 24 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01390號上　訴　人　乙○○ 被上訴人　桃園縣政府代　表　人　甲○○ 上列當事人間因就業服務法事件，上訴人對於中華民國93年12月8日臺北高等行政法院92年度訴字第4739號判決，提起上訴。本院判決如下：主文原判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、上訴人乙○○委託富成國際人力仲介有限公司 (下稱富成仲介公司)於九十一年十二月十一日向行政院勞工委員會 (下稱勞委會)申請聘僱家庭監護工，經該會查獲所提供之國軍新竹醫院「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」係屬偽造，於九十二年三月三日以勞職外字第０九二０二０一七六六Ｂ號函移請被上訴人查處，嗣被上訴人以上訴人辦理聘僱外國人之申請，提供不實之診斷證明書，違反就業服務法第五條第二項第五款規定，依同法第六十五條第一項規定，於九十二年六月三十日以府勞外字第０九二０一三七八二一號處分書，處上訴人罰鍰新臺幣 (下同)三十萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人在原審起訴主張：⒈上訴人於八十九年間經由信昕企業有限公司（下稱信昕公司，位於台北市）辦理家庭監護工之申請，當時係由該公司派人送上訴人之母唐李緣至萬芳醫院就診，並開立診斷證明書，之後於八十九年四月十九日勞委會發函通知許可上訴人聘僱外國人一名於上訴人家中從事家庭監護工作，之後於九十一年三、四月間又依就業服務法第五十二條第二項之規定，申請該監護工延展一年，至九十二年四月十九日（該函現已無法找到），於九十一年八月間，因富成仲介公司鄭鳳雲前來表示可代辦申請外籍監護工事宜，上訴人之妻因該監護工於明年即將到期，故於八月十四日先與該公司簽約，並依照前次申請外籍監護工之印象先交付戶籍謄本，並因鄭鳳雲表示二萬五千元之委託費用待該外籍監護工將屆期滿，新申請核准，且仲介完成後付費，上訴人之妻並無疑問，遂通知上訴人於該契約簽名，當時契約上並無「甲方允許乙方代刻圖章乙枚僅限於申請外勞文件作業」之記載。其後，鄭鳳雲即未再與上訴人等聯絡。⒉上訴人從未交付前開偽造之診斷証明書予富成仲介，除據富成仲介於他案中陳述甚詳外，並有富成仲介所出具証明書正本可考，其內容已陳述係該公司外務員為完成該案而逕自取得，且上訴人從未要求該公司為任何不法行為，亦從不知有該証明書存在等語，顯足以証明本件上訴人從未提出不實診斷証明書，遽答辯書竟以一般常理而言，遽行推論上訴人之行為，並未能確實證明上訴人之違法行為，其處分顯已違反舉証原則。⒊上訴人對於該「不實資料或健康檢體」之來源，一無所悉，更遑論有提供之行為，原訴願決定竟以含糊之默許、應注意能注意而不注意等概念作為推定本件上訴人有過失之依據，顯然缺乏行政明確之原則。為此求為撤銷訴願決定及原處分之判決等語。三、被上訴人則以：查本案前經行政院勞工委員會九十二年六月十九日勞職外字第０九二０二０三九八七號函示，上訴人雖稱「該公司外務員為完成該案而逕自取得」，惟雇主就其檢具之申請文件負真實之義務，係依就業服務法第四十八條規定而發生之公法上之義務，自不得執私法上之契約而免責。此外，所謂「故意」非惟行為人對構成要件事實之明知並使其發生，且指行為人對構成要件之事實，預見其發生，且其發生不違背其本意，上訴人於被上訴人機關九十二年三月十九日所製作談話紀錄陳稱：「平常是在省立桃園醫院就診及台大醫院。沒有在國軍新竹醫院就診。」即上訴人就該申請所提供之診斷書係與事實不符非無認識，且容認違法結果發生，自不得免責等語，資為抗辯。四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠上訴人以其母唐李緣為受監護人而委託富成仲介公司，以國軍新竹醫院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」，於九十一年十二月十一日向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工之重新招募，經該會向國軍新竹醫院函查結果，該院覆稱受監護人唐李緣並無在該醫院就診之紀錄，且前開診斷證明書亦非該院所開具等情，堪信為真實。故被上訴人以上訴人辦理聘僱外國人之申請，而提供不實之診斷證明書，違反就業服務法第五條第二項第五款規定，依同法第六十五條第一項規定，裁處上訴人罰鍰三十萬元，於法並無不合。㈡上訴人由其妻陳靜琴代表委託富成仲介公司代為辦理本件聘僱外籍監護工之重新招募事宜，並委由其妻以其名義與該公司簽訂申請外籍監護工契約書，且於該契約書註明：「甲方(即上訴人)允許乙方 (即富成仲介公司)代刻圖章乙枚，僅限於申請外勞文件作業用。」等語，嗣由富成仲介公司依約以上訴人名義向勞委會申請辦理本件聘僱外籍監護工之重新招募，並於該申請表內雇主欄內蓋用上訴人印文等情，自堪信為真實。故上訴人既以雇主名義向勞委會申請聘僱外籍勞工，依前揭就業服務法第五條第二項第五款規定，即有提供確實資料或健康檢查檢體之法律上義務，縱其係委託他人代辦本件申請手續，亦不影響其此一義務，上訴人對於受其委託之人所代為取得之診斷書，自應有監督、瞭解其取得是否合法之義務，上訴人逕由該公司持偽造國軍新竹醫院名義之診斷證明書向勞委會提出申請，顯未盡其監督之注意義務，縱無故意，亦難謂無過失。末查，刑罰與行政秩序罰之規範目的及構成要件並不相同，上訴人所涉嫌前開刑法第二百十六條行使同法第二百十條之偽造文書罪，並不處罰過失犯，核與前揭就業服務法規定雇主違反提供確實資料或健康檢查檢體之法律上義務，如有過失仍應負行政罰之情形不同，故上訴人以其所涉偽造文書部分，業經檢察官將為不起訴處分確定，作為其本件違章行為無過失之依據，亦不足採。五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠上訴人就監護工之申請作業理解為由仲介公司派人帶領受照護人至醫院體檢，且該名監護工之工作時間延至九十二年六月十一日，然本件製作訪談筆錄之時點為元月二十六日，當時上訴人家中仍有監護工，確實不知富成仲介公司已持不實之診斷證明書向勞委會申請，故於訪談時陳述「平時是在省立桃園醫院就診及台大醫院，沒有在國軍醫院就診」，則原判決顯然將監護工離境及製作筆錄之時點混淆，依一般人之常情，家中原有監護工尚未離境，而此次屬於上訴人第一次申請監護工延期，於許可延期之情況，加上該仲介公司又未通知應準備或配合體檢之情形下，上訴人自無可能懷疑仲介公司已經取得診斷證明書，並送勞委會申請。且依就業服務法第五條第二項第五款之構成要件須以主動「提供不實資料或健康檢體」為前提，其立法意旨係規範行為人不得提供「不實資料或健康檢體」；亦即行為人須有「提供行為」，方觸犯此禁止規定，否則以含糊之「默許」、「應注意能注意而不注意」等概念作為推定過失之依據，顯然缺乏行政明確之原則，原判決顯有適用法規不當之違法。㈡原判決有理由不備之違法。注意義務或監督義務亦應以知悉「仲介公司已取得診斷證明書並送件」為前提。本件上訴人對於自家原有監護工仍在家照護唐李緣，而富成仲介公司又未通知應有何配合動作時，自不能以雙方曾經簽有「申請外籍監護工契約書」且先交付戶籍謄本，課以上訴人需時時監督之義務。原判決如要認定「上訴人不可置身事外」、「上訴人應有監督、瞭解其取得是否合法之義務」，則依最高行政法院三十九年判字第二號判例，原判決必須清楚舉證證明上訴人有責無旁貸之義務，亦即須有超出「善良管理人之注意義務」之義務，否則僅以「上訴人不可置身事外」等語，陷上訴人於應注意、能注意而不注意之境地，該判決理由顯有不備。㈢該判決有不適用法規之違法。上訴人既信賴政府核准之外勞仲介公司所提供之申請服務，則於該公司未能提供契約服務時，屬於雙方之債務不履行行為。然該公司擅作主張之不法行為所肇致之行政處罰，依該公司負責人鄭鳳雲到庭證述係因其公司業務員擅自所為，顯然並非自上訴人委託其為不法行為，則該不法行為所產生之後果，亦不能由無辜之上訴人負責。上訴人信賴政府核發之外勞申請執照之外勞仲介公司，則該執照之核可發放，顯應有保護人民正當合理的信賴之功能，然上訴人竟因信賴政府所核可公司之行為，而遭致三十萬元之鉅額罰款，上訴人何辜？原判決漏未注意信賴利益保護之法規，而判決上訴人敗訴，即顯有判決不適用法規之違法。為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。六、本院查：㈠「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：．．．五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：．．．八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」「違反．．．第5條第2項第5 款、．．．第40條第7款至第9款規定者，處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為行為時就業服務法第5條第2 項第5款、第40條第8款及第65條第1項所明定。從上條文規定可知，就業服務法第5條第2項第5款乃對雇主辦理聘僱外國人之申請許可等事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體所為禁止之規定；同法第40條第8款則係就私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可等事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體而為之禁止規定。如有違反，均應依就業服務法第65條第1項處罰，且其處罰之客體均為違反禁止規定，提供不實資料或健康檢查檢體之行為人。故就業服務法既已分別就雇主及私立就業服務機構辦理聘僱外國人之申請許可等事項提供不實之健康檢查資料為處罰規定，則於辦理聘僱外國人之申請許可等事項，如有提供不實之健康檢查資料之情事，即應釐清該不實之健康檢查資料係由雇主或私立就業服務機構所提供，而對提供者加以究責，除兩者有共同實施行為，應分別加以處罰外，僅能對實施提供行為之一方加以處罰。行政院勞工委員會92年6月25日勞職外字第0920205073號函釋意旨謂：「主旨：有關本會移請查處雇主以不實之診斷證明書申請聘僱家庭外籍監護工案，請依說明之原則，釐清雇主與仲介公司之責任，無須報備，逕依就業服務法第六十五條規定論處其行政責任．．．說明：．．．有關家庭外籍監護工申請案，一般係由雇主備妥受監護人之診斷證明書及相關資料，再委任仲介公司辦理，依民法第一百零三條規定：『代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。』，又按『當事人得委託代理人』、『代理權之授與，及於該行政程序有關之全部程序行為。』為行政程序法第二十四條第一項及第三項分別定有明文。故不論由雇主之親屬、朋友取得，均應由雇主負相關提供不實診斷證明書之責任。另依據司法院大法官會議解釋第二七五號解釋：『人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件，推定為過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。』故以不實之診斷證明書，申請外籍監護工案，應請雇主舉證證明自己無過失，如雇主不能舉證，即可依相關法規核處。若診斷證明書係由仲介公司或仲介業者委由其他人所提供，則仲介專業人員應知接受雇主委任辦理申請聘僱家庭外籍監護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書正本，對於提供之診斷證明書未經醫師親自勾選填註而合法開具，縱非有故意，亦難謂無過失，依前開司法院釋字第二七五號解釋，亦有可歸責性，如不能證明其無法避免行政法規之違反時，即認定為有過失，自應依相關規定論處行政責任。另法人之代表人或實際行為之職員或從業人員之故意、過失，視為法人之故意、過失。故仲介業者持不實之診斷證明書向本會申請外勞事宜，只要當時在職，屬其執行職務之範圍，該仲介業者之故意過失若已認定，不論該仲介業者是否已離職，請查明後依法論處該仲介公司之行政責任。．．．至於有關雇主違反本法第五條第二項第五款『辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料』之規定，請依說明三、四、五之原則釐清雇主及仲介有無故意或過失後，論處其行政責任。」符合前揭法律規定意旨，自得適用。㈡本件上訴人固同意由其妻陳靜琴出面以其名義與富成仲介公司訂約委託該公司代為辦理本件聘僱外籍監護工之重新招募事宜，但富成仲介公司接受委任後，係由其僱用之外務員謝智州負責帶領上訴人之母唐李緣去體檢，偽造的診斷證明書是謝智州拿回來公司，交給公司的行政人員去勞委會送件，上訴人並不知情等情，業據富成仲介公司負責人鄭鳳雲於原審到庭結證明確，且鄭鳳雲於案發後前往被上訴人所屬勞工局說明時已坦承該偽造的診斷證明書係其委由另一靠行其公司的仲介人員魏新明處理後所提供，並出具證明書載明：該偽造的診斷證明書係與富成仲介公司合作的不肖外務為速求完成此個案，逕自設法取得，並非由上訴人提供，取得過程上訴人亦完全不知情等語附原處分卷可稽。又上訴人所涉刑法第二百十六條行使同法第二百十條之偽造文書罪嫌，亦經台灣桃園地方法院檢察署檢察官，以該偽造醫院診斷證明書之事應與上訴人無關，而為不起訴處分（92年偵字第4387號）。足見本件偽造的診斷證明書並非上訴人所提供，而係由富成仲介公司提供並據以申請聘僱家庭監護工，且富成仲介公司係專業的私立就業服務機構，依就業服務法第36條規定，應置符合規定資格及數額之就業服務專業人員，故其接受委任辦理聘僱外國人之申請許可等事項，於執行業務時具有相當之獨立性，尚難謂係由委任人指揮控制之使用人，即無法將其違規行為視為上訴人之行為，至於其代理上訴人申請聘僱家庭監護工，因代理人僅得代為法律行為及準法律行為，殊難謂其所為違規行為之效力亦及於委任人，則上訴人既非提供不實健康檢查資料之行為人，自無大法官釋字第二七五號解釋所謂「於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」之適用，亦無法適用就業服務法第65條第1項規定加以處罰。㈢綜上所述，本件上訴人既非違反禁止規定，提供不實資料或健康檢查檢體之行為人，即非處罰之客體，原處分未予詳察，援引就業服務法第65條第1項，予以裁罰，自有未洽。訴願決定及原審判決未予糾正，遞予維持，亦有疏誤，上訴人執此指摘，為有理由。且原判決亦認定本件係由富成仲介公司持偽造國軍新竹醫院名義之診斷證明書向勞委會提出申請，上訴人僅係監督不週而已，即認定富成仲介公司才是提供本件不實健康檢查資料之行為人，則依原判決審認確定之事實，本院已得自為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，以符法制。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　24　　日第三庭審判長法官　趙　永　康法官梁　松　雄法官侯　東　昇法官　黃　淑　玲法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　25　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01390號

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