95年度判字第01440號｜行政：商標評定｜裁判日期：95 年 08 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01440號再審原告　新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司代　表　人　乙○○ 再審被告　經濟部智慧財產局代　表　人　丙○○ 再審被告　立杰皮件品有限公司代　表　人　甲○○ 上列當事人間因商標評定事件，再審原告對於中華民國92年11月27日本院92年度判字第154號判決，提起再審之訴。本院判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。理　由一、再審原告方面起訴意旨略謂：㈠、再審原告據以評定商標已經認定為「夙著盛譽之商標」，此亦為原審所肯認，按商標法第37條第7款規定之立法意旨，乃係為保護著名商標之重要商業價值，應受較廣泛之保護並及於不同類商品，避免不肖業者襲用其商標，以致該著名商標之標誌性被沖淡或變弱。原判決理由指出：「．．．其著名性亦被沖淡，自不足以認定再審被告立杰皮件品有限公司將其既有商標延展註冊，具有襲用再審原告之商標，從事不公平競爭之意圖．．．」觀此段判決理由，實有違商標法37條第7款之立法意旨，其原為保護著名商標被沖淡而禁止襲用，但原審卻以沖淡為立論，而認定無襲用之可能。先不論沖淡與襲用乃兩不同之事實，本條項本為防範著名商標被沖淡之危險，應積極防堵此等行為，以防與著名商標相似之商標充斥市場，原審未察及此，竟繼續縱容系爭商標延展註冊，顯有適用法規顯有錯誤之事由。㈡、原判決指出「．．．二者商品性質用途功能及原材料差異更遠，系爭商標申請註冊延展，可觀尚無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源發生混淆誤認之虞．．．」，然再審原告據以評定商標已經認定為「夙著盛譽之商標」，此亦為原審所肯認，按商標法第37條第7款規定之立法意旨，乃係為保護著名商標之重要商業價值，應受較廣泛之保護並及於不同類商品，避免不肖業者襲用其商標，以致該著名商標之標誌性被沖淡或變弱。該條項之適用，本不應拘泥商品類別之判斷，但原審將商品類別之判斷作為該條項成立之要件，實已創設法所未有之限制，其適用法規顯有錯誤。縱如，原審肯認再審被告立杰皮件品有限公司「其他同以系爭商標圖樣之鱷魚圖形作為圖樣之商標行銷廣告資料」之證據價值，然該等資料僅能說明該商標圖樣確有使用，並不能證明系爭商標與據以評定商標並未造成混淆誤認，原審認定事實有違經驗法則，適用證據法則顯有錯誤，而有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由。請判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。二、再審被告未提出答辯狀。三、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件再審被告立杰皮件品有限公司以「千登及圖A.ANTONIO」商標（如附圖一所示）同一圖樣，指定使用於毛巾、浴巾、手帕、抹布、尿布商品，向再審被告經濟部智慧財產局申請註冊，經准列為註冊第353542號聯合商標，並自85年8月1日延展註冊。再審原告亦以之係襲用據以評定商標（如附圖二所示），有違當時商標法第37條第1項第7款之規定，對之申請評定。嗣再審被告於89年4月18日為申請評定成立之處分，再審被告立杰皮件品有限公司循序提起行政訴訟，為原審法院89年度訴字第1644號判決將原處分及訴願決定均撤銷，再審原告不服提起上訴，亦經本院92年度判字第154號判決（下稱原判決）認為上訴無理由而駁回。再審原告以原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴。原判決以：『系爭商標係於75年9月1日獲准註冊，並於85年9月1日延展註冊，而於上訴人86年12月3日申請評定時，系爭商標註冊已滿十年，是其延展註冊之評定，核應適用82年12月22日修正公布之商標法。又商標圖樣襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞者，不予核准延展註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第25條第2項第1款及同法第37條第1項第7款所明定。其適用指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為系爭商標延展註冊時商標法施行細則第31條所規定。故所謂襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意圖，非出於自創而故意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。且抄襲必係抄襲得來之商標，相同或近似於被抄襲之商標或標章，如以大自然界動物作為商標圖樣設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，縱使二商標均以同一種動物作為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲。又有致公眾誤信之虞乃指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。商標有無致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，應綜合各種因素判斷之。查系爭商標圖樣之鱷魚圖形，係於74年3 月7日由黃華宗著作完成，並申請著作權核准在案，嗣於79 年8月18日轉讓予甲○○（被上訴人公司代表人）。其以鱷魚張開大口「仰天長嘯」為其神態特色，未明顯畫出牙齒、眼睛及鼻子，身上之皮甲約略以斷續線條呈現，構圖較為抽象；據以評定商標圖樣之①②之鱷魚圖形，則以較寫實方式表現鱷魚，有尖長之嘴巴、鋸齒般牙齒，無論橫臥之姿態，往上翹起之尾部，均與一般人印象中之鱷魚無異，且兩者抬頭、擺尾角度不同，造型各異，顯係出於不同之設計旨趣，客觀上本無互相抄襲之跡象，自難謂被上訴人公司之前手千登公司於75年3月13日以該仰天長嘯鱷魚圖形作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，有抄襲據以評定商標圖樣之情事，則系爭商標於使用10年後，於85年8月31日到期前，由被上訴人公司申請延展註冊，亦難謂其主觀上有抄襲據以評定商標圖樣之意圖。又系爭商標與據以評定商標圖樣之①②，固均有「鱷魚圖形」，惟系爭商標圖樣係「扭頭、仰天長嘯、無翹尾」之鱷魚圖，並配合英文字「A.ANTONIO」及中文「千登」所組成之聯合式商標圖樣，據以評定商標圖樣則為「口部微張、翹尾」之鱷魚圖，兩者頭尾有明顯之不同，腳部亦有三隻腳及二隻腳之區別，外觀造型大部分不同，異時異地整體觀察，其視覺效果亦有顯著之不同，使消費者購物時，不會產生誤認誤購之情形。況系爭商標圖樣除鱷魚圖形外，尚結合有完全不同之中文「千登」及外文「A.ANTONIO 」，足資區辨，與據以評定商標圖樣之①為單純之鱷魚圖形、②為英文草書CROCODILE與鱷魚圖形聯合之圖樣有別，尚難認足使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞。至於據以評定商標圖樣之③為英文正楷「CROCODILE 」與中文「鱷魚」之聯合式、④為單純英文草書CROCODILE ，均無「鱷魚圖形」，與系爭商標圖樣對照比較，其外觀或讀音截然不同，雖然前者之文字與後者之圖形意義相同，可謂觀念近似，但兩者近似之程度不大，亦難認足使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞。而據以評定商標圖樣之⑤至⑪係一系列卡通造形之鱷魚圖形，其觀念、外觀或讀音均與系爭商標截然不同，自非近似之商標，遑論有致公眾誤信之虞。在我國以鱷魚圖為商標圖樣獲准註冊者從50年代以來累計有122件，乃表彰各類商品經常可見之商標圖樣，消費者足可因其使用商品之不同加以區分。且其中知名之鱷魚圖商標，自70年代以來，除上訴人據以評定商標外，陸續尚有法商．拉克絲蒂股份有限公司（下稱拉克絲蒂公司）之「LACOSTE & DEVICE」商標（使用於與上訴人之鱷魚商標所使用者相同或類似之商品）、香港商．鱷魚恤有限公司之「CROCOKIDS & Device」商標（使用情形同前）、中台興化學工業股份有限公司之「鱷魚及圖」商標（使用於蚊香產品），均與據以評定商標併存。上訴人除對拉克絲蒂公司之「LACOSTE & DEVICE」商標與上訴人之鱷魚圖商標齊名不爭執外，更自認中台興化學工業股份有限公司之鱷魚牌蚊香，使用歷史悠久，在台灣頗具著名性，故與上訴人之商標併存。其他還有用於餅乾、糖果之註冊第73599號、用於殺蟲劑之註冊第75241號、用於煙具及打火機之註冊第147401號、用於電碗之註冊第172186號及用於化粧品之註冊第721485號等件與據以評定商標圖樣之鱷魚圖形較相近之商標存在，足見在台灣消費市場上，鱷魚及圖之商標充斥，並無特別顯著性。且由於各種近似之「鱷魚及圖」商標被不同產銷者大量使用在各類商品上，互相沖淡，在同類或不同類商品市場上長期併存，致各種「鱷魚及圖」商標之知名度難以累積，即便已經成為著名商標，但因多家併存關係，其著名性亦被沖淡，自不足以認定被上訴人公司將其既有商標延展註冊，具有襲用上訴人之商標，從事不公平競爭之意圖。再者據被上訴人公司所檢附之註冊資料，其早於74年起即以與系爭商標圖樣相同之鱷魚圖形做為商標圖樣，指定使用於毛巾、浴巾、手帕（註冊第353542號）、鈕扣、拉鍊、扣條（註冊第321924號）、書包、皮夾、旅行袋（註冊第329358號）、皮革、皮帶（註冊第322418號）等商品上，分別取得商標專用權，至今已屆10餘年，且均經延展核准公告，其間曾於全台灣各皮件行、零售商計162家銷售各該商標之產品，及於太平洋百貨、遠東百貨、環亞百貨、大亞百貨等各大百貨公司設立專櫃，並曾於三重依而珊、西門町順隆、士林區台北皮件行等皮件專賣店及台北市○○路力霸百貨公司內，由商家將各該商標之皮件產品與據以評定商標之皮件產品同時陳列銷售，亦曾將前揭註冊第322418號及註冊第321924號商標授權黃德助、註冊第329358號商標授權吳泉霖及偉代有限公司、註冊第353542號商標授權蕾美露企業有限公司使用。可見被上訴人公司已積極使用與系爭商標相同之鱷魚圖形於皮包、皮件、皮帶、皮帶扣、毛巾、手帕等各類商品上，從其行銷據點之數量與廣告出現之密度，可以判斷系爭商標圖樣之鱷魚圖形出現在社會大眾面前之次數已累積到相當廣度與深度，難謂不為一般消費者所熟知，於業界而言亦享有一定程度之知名度，此從有個人或公司願意向被上訴人公司購買各該商標之授權上，可以推知。縱令系爭商標圖樣之鱷魚圖之知名度不及據以評定商標，但其相差應不是很大，否則前述商家豈肯將兩個不同商標所使用之同類商品併列銷售，其在市場上既已併存使用10餘年，一般消費者應已能辨識二鱷魚圖形之異同，並認識其各自所表彰之商譽、市場定位與區隔。況系爭商標於申請延展註冊所指定使用之銅管、角鐵、鐵板、磁鐵、磁棒商品與上訴人據以評定商標使用之皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等商品，二者商品性質、用途、功能及原材料差異更遠，舉重明輕，系爭商標之申請延展註冊，客觀上應無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。被上訴人公司於系爭商標專用權期限屆滿前申請延展註冊，並無證據證明其有抄襲據以評定商標圖樣之情事，且依據以評定商標之知名度、兩造商標圖樣近似程度、所指定使用商品之相關及類似程度、兩商標已併存多年之事實，尚難認系爭商標之使用有致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，本案自無系爭商標延展註冊時商標法第25條第2項第1款及同法第37條第1項第7款規定之適用。被上訴人機關未察，遽認系爭商標係襲用上訴人之據以評定商標，有致公眾誤信之虞，而評定其延展註冊為無效，實有違誤，訴願決定未加糾正，亦有未合。被上訴人公司訴請撤銷，為有理由等為判斷之基礎，並說明證據取捨方法，而判決撤銷訴願決定及原處分，經核無違誤。查上引商標法第37條第1項第7款之適用，以商標圖樣襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞為要件。原判決已論明系爭商標圖樣無襲用據以評定商標之情形，且無致公眾誤信之虞之情事，並說明其所憑之證據及心證之理由，無違證據法則。其說明系爭商標圖樣中之鱷魚圖形經取得著作權者移轉而來，僅在說明其所源，作為系爭商標是否抄襲據以評定商標之佐證，非認為已有著作權即能享有商標權。次查上訴人申請評定系爭商標無效，主要在系爭商標圖樣中之鱷魚圖形與據以評定商標近似，有致公眾誤信之虞，而違反上引商標法第37條第1項第7款規定。原判決採取被上訴人公司其他註冊商標，有以系爭商標圖樣中之鱷魚圖形，作為圖樣申准註冊，使用於皮革、皮夾等商品，廣為行銷，甚至與據以評定商標使用之商品並列出售之證據，在於說明兩者之鱷魚圖形足為消費者所辨識，進而論述系爭商標圖樣不至於因所使用之鱷魚圖形，與據以評定商標致生公眾誤信之虞。此與被上訴人公司是否將系爭商標圖樣作不同使用，有無違反商標使用注意事項規定，有無使用於系爭商標所指定之商品無關，亦不能認為被上訴人公司其他同以系爭商標圖樣之鱷魚圖形作為圖樣之商標之行銷廣告資料，無為本案相同圖形認定誤信與否之證據價值。被上訴人公司之不同使用，有無違反商標法其他規定，係他案問題，非本件評定事件所得審究，上訴人指為原判決取捨證據認定事實違誤，並不可採。再者原判決已說明上訴人之據以評定商標固為著名商標，然因各種鱷魚圖商標充斥，其知名被沖淡，不足認系爭商標有襲用之以從事不公平競爭之情形，自無上引商標法第37條第1項第7款之適用。至被上訴人公司以立杰公司標章及「A.ANTONIO及圖」商標圖樣申請註冊，上訴人對之異議，經被上訴人機關為異議成立之審定，並無拘束本院之效力，上訴人無從執此主張原判決違誤，系爭商標應評定為無效。綜上，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。』等語為得心證之理由，判決駁回再審原告之上訴。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並不相違背，與函釋、解釋意旨亦無相牴觸之情形。且證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂有適用法規之錯誤。再審原告以其等法律上見解之歧異，執前程序所為主張，並為原判決所不採之事由再行爭執，核無足採。再審原告猶執前詞，主張原判決就商標法第37條第7款規定適用法規顯有錯誤，有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　31　　日第一庭審判長法官　葉　振　權法官　陳　秀　美法官劉　鑫　楨法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　 1　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01440號

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