95年度判字第00169號｜行政：營業稅｜裁判日期：95 年 02 月 09 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第00169號上　訴　人　浤邦企業有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　財政部臺北市國稅局代　表　人　張盛和送達代收人乙○○ 上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國93年8月19日臺北高等行政法院93年度訴更一字第3號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人係屬兼營免稅貨物之營業人，於民國84年1月至12 月進口貨物，金額計新台幣（下同）21,422,564元，未依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，將進口貨物按當年度不得扣抵比例調整計算應納稅額，致短漏繳營業稅計746,653元，案經被上訴人所屬松山分處查獲後，依法審理核定應補徵營業稅746,653元，並按所漏稅額處3倍罰鍰計2,239,900元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以87年7月1日北市稽法乙字第8610463700號復查決定：「原核定補徵稅額更正為601,191元，原罰鍰處分併予更正改按申請人所漏稅額處1倍罰鍰計601,100元。」上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院90年度訴字第4427號判決再訴願決定、訴願決定、原處分關於罰鍰部分均撤銷，其餘之訴駁回。被上訴人不服，提起上訴，經本院以92年度判字第1701號判決：「原判決除確定部分外廢棄，發回臺北高等行政法院。」案經原審以93年度訴更一字第3號判決仍將上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起本件上訴。二、上訴人於原審起訴主張：依財政部85年8月29日台財稅第851915516號函釋規定「．．．二、本函發布前，兼營營業人未依本函規定辦理調整者，主管稽徵機關應輔導其儘速辦理調整，如有應補稅者，准予補稅結案。」本件上訴人於被上訴人85年6月6日發函通知即予以補稅，惟被上訴人卻未依上開函釋規定予以補稅，仍對上訴人處以罰鍰，顯然違法。請將原處分、訴願決定及再訴願決定，關於罰鍰部分均撤銷。三、被上訴人則以：查上訴人進口生鮮魚貨銷售，為兼營營業人，應受兼營營業人營業稅額計算辦法規範，為上訴人所不爭執。而上訴人之違章事實，有營業人海關進口報單資料明細表、兼營營業人營業稅額調整計算表、被上訴人所屬松山分處85年6月6日北市稽松山（創）字第904247號函附原處分卷可稽。又上訴人雖自84年9月1日起即改變銷售魚貨為應稅，惟其並未依規定向財政部申請核准放棄適用免稅規定，是其仍應係屬兼營免稅貨物之營業人。上訴人雖有申報84年5至6月份進口貨物，惟其就上項稅額並未依規定併入計算當期應納稅額，且未依規定報繳營業稅額，亦未於當年最後一期辦理兼營營業人稅額調整，致發生逃漏營業稅之行為。上訴人雖主張其違章行為並無過失，惟上訴人已知其為兼營營業人之主體，一度依免稅規定銷售免稅貨物，非不知與應稅之別，於違反規定，未為調整計算應納稅額致逃漏營業稅時，自難認為不可歸責等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人進口生鮮魚貨銷售，係兼營免稅貨物之營業人，於84年1月至 12月進口貨物金額計21,422,564元，未依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，將進口貨物按當年度不得扣抵比例調整計算應納稅額，致短漏繳營業稅之事實，有營業人海關進口報單資料明細表、兼營營業人營業稅額調整計算表、被上訴人所屬松山分處85年6月6日北市稽松山（創）字第904247號函在原處分卷可稽，且為上訴人所不爭執，洵堪認定。查上訴人既已明知其自84年3月起成為兼營營業人，一度依免稅規定銷售進口之生鮮魚貨，至84年9月又自行放棄免稅而以應稅申報；是上訴人已知其為兼營營業人之主體，在稅法上即有異於應稅營業人之規定需遵守。上訴人既未依規定向財政部申請核准放棄適用免稅規定，仍不失為兼營免稅貨物之營業人，其申報84年5至6月份進口貨物，就上項稅額並未依規定併入計算當期應納稅額，且未依規定報繳營業稅額，亦未於當年最後一期辦理兼營營業人稅額調整，致發生逃漏營業稅之結果；況上訴人並未就其無過失主張提供具體事證以實其說，上訴人自有應注意能注意而未注意之過失。是以上訴人主張因有關規定複雜，誤以進口生鮮魚貨免稅，致未併入計算當期應納營業稅，主張其無過失乙節，自不足採。綜上，被上訴人以上訴人雖已申報84年5至6月份進口貨物，惟上項稅額並未併入計算當期應納稅額，且未依規定報繳營業稅額，亦未於當年最後一期辦理兼營營業人稅額調整，仍有逃漏營業稅之行為；又84年1月18日修正公布之營業稅法第8條第1項第19款規定，係於84年3月1日起實施，營業人因銷售該條項款免稅貨物而自84年3月起成為兼營營業人者，該年底調整當年度不得扣抵比例時，其1至2月份之進銷項金額免予併入計算，將其進口貨物金額更正為14,927,811元（84年3月至84年12月），應補徵營業稅額併予更正為601,191元，原罰鍰處分併予更正改按所漏稅額處1倍罰鍰計601,100元，依法自無不合。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、查財政部85年8月29日台財稅第851915516號函釋：「兼營應稅及免稅貨物或勞務之營業人，如因經核准放棄適用免稅規定等原因，致變更其兼營營業人身分，‧‧‧應於報繳變更前最後一期營業稅款時，‧‧‧依兼營營業人營業稅額計算辦法之規定辦理調整。‧‧‧說明二、本函發布前，兼營營業人未依本函規定辦理調整者，主管稽徵機關應輔導其儘速辦理調整，如有應補稅額者，准予補稅結案。」係以兼營營業人有依法報繳，僅於報繳變更前最後一期營業稅款時，未依兼營營業人營業稅額計算辦法之規定辦理調整之情形，始有該函釋補稅結案之適用。本件上訴人雖已申報84年5至6月份進口貨物，惟上項稅額並未併入計算當期應納稅額，且未依規定報繳營業稅額，亦未於當年最後一期辦理兼營營業人稅額調整，為原判決所認定之事實，與上開財政部函釋情形有間，自無適用之餘地。上訴意旨仍執詞主張本件處罰違反上開財政部函釋及平等原則云云，殊無可採，其請求廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　2 　　月　　9 　　日第四庭審判長法官　趙　永　康法官鄭　淑　貞法官　侯　東　昇法官　黃　淑　玲法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　10 　日書記官　阮　桂　芬

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00169號

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