95年度判字第01784號｜行政：商標評定｜裁判日期：95 年 10 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01784號上　訴　人　林國隆即合興窯業工廠被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　乙○○ 參　加　人　添興窯陶藝事業股份有限公司代　表　人　甲○○ 上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年4月7日臺北高等行政法院92年度訴字第5557號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人主張：㈠、上訴人於民國84年12月13日以「蛇窯及圖」商標（下稱系爭商標）指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶及陶瓷製花盒商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人編為第772518號審查，並准予註冊。被上訴人以本件註冊第772518號「蛇窯及圖」商標圖樣上之中文「蛇窯」，依關係人於申請評定階段所檢附之附件二即82年6月初版之南投縣古老行業選集、附件五即83年5月15日發行之台北國際博覽會國內展品專輯一書觀之，「蛇窯」一詞即一種窯的名稱，且所指的是一種外觀如長條形，內部如隧道似的窯體。而由上訴人於申請評定階段所檢附之附件二（其中日期標示早於84年12月13日者共43）以及被上訴人於訴願答辯時檢送之75年3月29日所編之＜大甲東陶器專輯＞、76年2月出版之＜大甲東陶器簡介＞、76年9月出版之＜陶藝學＞、48年12月5日出版之＜陶瓷器＞等書部分頁，其中提到「蛇窯」一詞，也都是作為一種窯的名稱在使用。足資證明於系爭商標申請註冊日（84年12月13日）前，相關業者或消費者已將「蛇窯」一詞作為一種窯體的名稱加以使用，已達普遍而大量之程度為評決理由，從而認定『註冊人以中文「蛇窯」作為系爭註冊第772518 號「蛇窯及圖」商標圖樣主要部分之一，指定使用於陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒商品，依社會一般通念，顯然有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示該商品有關之說明文字，應有前揭法條之適用』，惟本件爭議屬已註冊商標評定案件而非以註冊申請時之事實認定有無違法之審定商標異議案件，原判決理由認定：『經查，參加人所提上開文獻顯示，於系爭商標註冊申請前「蛇窯」一詞已習用一種窯的名稱使用』，再於判決理由五總結『因此，「蛇窯」一詞於系爭商標註冊申請前既為一種窯類名稱，則上訴人以之作為系爭商標圖樣之主要部分之一，指定使用於「陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒」商品，有使消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示商品有關之說明文字，自有違系爭商標註冊時商標法第37條第1項第10款之規定』，是被上訴人之評定與原判決顯然均有以非註冊當時之法律及事實認定之違法。㈡、系爭商標註冊時商標法所謂「使用」有二，一為商標之使用，一為普通之使用，商標法第6條、第23條第1項有明文規定，亦即：「為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列、散佈者；或在電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者而言」，及「以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者」；所謂同類商品係指依社會一般通念性質相類似之商品而言，最高行政法院78年判字第2594號著有判例。綜觀原審據以判決之證據刊物之記載，所觀察之對象既非「一般製造、經銷陶瓷產品之同業」，該等報刊之記載亦不符合系爭商標註冊當時商標法第6、23條所規定商標使用或普通使用之定義，雖85 年3月出版之1996年春季號「美哉南投」內「添興窯的過去、現在及未來」一文之作者林清河先生為製陶同業，然其本身就是侵害「蛇窯」商標專用權被阻止而申請本件評定之「添興窯」實際負責人，被上訴人與原審以申請人自撰之文章為證據已有得訾議之處，況從文中第26頁自撰『添興窯創業之初是由數種簡陋的茅屋及一條「蛇窯」開始營運』之記載觀之，亦無足以上溯認定其民國45年創業之初已有使用「蛇窯」之事實，否者上訴人豈非也得如法泡製，自撰『合興窯工廠創業之初是由數種簡陋的茅屋及一條「添興窯」開始營運』投稿報章雜誌，再據以申請評定其「添興窯」商標之註冊無效？則處理此類商標爭議豈非永無寧日？況關係人早於民國45年就已創業，林清河先生於撰寫「添興窯的過去、現在及未來」一文當時，更是當時之台灣省陶會常務理事、南投縣陶藝學會理事長，人脈廣植對於製陶同業自當甚稔，尚且未能依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定提出其本身或有何同業曾有以「蛇窯」為窯爐名稱產製陶瓷器，或依商標法第23條之規定以「蛇窯」做為普通使用之具體事實證據，則原審單憑非「一般製造、經銷該項商品者」於所撰顯然不符合系爭商標註冊當時商標法第6、23條所規定商標使用或普遍使用定義之資料，認定『於系爭商標註冊申請前「蛇窯」一詞已習用一種窯的名稱使用』，從而認定『上訴人以之作為系爭商標圖樣之主要部分，指定使用於「陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒」商品，有使消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示商品有關之說明文字，自有違系爭商標註冊時商標法第37條第1項第10款之規定』，顯有未依論理及經驗法則判斷真偽之違法。再查，「蛇」為身軀蜿蜒之動物，與本件商標指定使用陶瓷瓦製容器缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒等陶瓷商品之名稱、形狀、品質、功用等均無絲毫關聯，是「蛇」字顯非直接明顯為系爭商標指定使用陶瓷商品之說明，此觀諸被上訴機關於84年11月1日准上訴人以『蛇及圖』服務標章申請註冊，指定使用於註冊時商標法施行細則第49條第41類舉辦陶藝研習活動，列註冊號數第00000000號，關係人亦曾對該『蛇及圖』服務標章申請評定，被上訴人以『該服務標章上之中文「蛇」字本身尚難認有使公眾誤認其舉辦陶藝研習活動服務之性質、品質或產地之虞，又依社會一般之通念，亦難謂為其所指定服務本身之說明或與該服務本身之說明有密切關連』抗辯，案經原審法院採認以90年度訴字第6392號判決駁回確定，益證「蛇」字非直接明顯為系爭商標指定使用陶瓷商品之說明至堪確定，又所有陶瓷產品固須經『窯』燒始能成器，然無論中國大陸或台灣，製陶業界均有一個約定俗成的命名方式，即以地名或某特定文字之後，冠以『窯』字，用以標榜當地區所生產陶瓷器之特色或作為個別業者表彰商品之之標識，例如大陸之龍泉窯、嘉靖窯、越窯、定窯、汝窯、哥窯、弟窯．．．等，台灣之華陶窯、美濃窯．．．及關係人之『添興窯』等，均以「××窯」作為個別業者之識別標識使用，而不被認定為一種窯爐之名稱，並分別獲被上訴機關准予商標註冊有案，一般消費者也從未因該等商標有『窯』字之使用而致與指定使用商品係由何種特定窯體或何種特定燃料所燒成產生聯想，是被上訴人至多可因所有同業所產製之陶瓷產品均需經『窯』燒始能成器而要求申請註冊人聲明「窯」字不專用而已，不應獨因系爭商標圖樣有『窯』字之使用，即認定系爭商標圖樣之中文『蛇窯』為一種窯的名稱而不得註冊。茲再進一步分析，商標之作用，旨在使一般商品購買人認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，「蛇窯」為上訴人所創用、經營成為相關大眾普遍所共知，且被上訴人在系爭商標註冊之前已有核准上訴人以與系爭商標完全相同之「蛇窯及圖」商標圖樣註冊，使用於與系爭商標同須以陶土為原料再經窯燒而成之同類商品，上訴人註冊「蛇窯」商標之目的，本就在藉以使消費者認知該等商品係由「蛇窯」燒製而購買，被上訴人未能舉證明在86年8 月16日系爭商標註冊當時，有製造、經銷有使用「蛇窯」、且使用於陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒商品之具體事證，何能反因該已註冊商標之使用，有使消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，而認定係表示商品有關之說明文字，而評決註冊無效。又我國商標制度係採註冊主義及先註冊主義而非採使用主義，應准最先申請者註冊而不論使用之先後，此觀諸註冊時商標法第36條規定自明，故縱系爭商標註冊之前已有同業使用蛇窯之事實，只要註冊當時蛇窯一詞尚未因同業共同使用反覆使用而成為通用名稱，即不礙上訴人先註冊系爭商標之合法性。所謂「商品之說明」固不以同業間共同使用為必要，亦即不以習慣上通用為必要，然必商標圖樣直接明顯地表示其為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，始有其適用，倘被上訴人得將尚未達通用程度之名稱，且非直接明顯地表示商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，間接認定為商品之說明，則註冊當時商標法第37條第10款後段之『表示商品本身「習慣上所通用之名稱」不得申請註冊』，及87年11月1日施行之商標法第37條第10款但書：「但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限」之規定，豈非形同贅文。原審既未查明在86年8月16日系爭商標註冊當時，有何製造、經銷所指定使用之陶瓷瓦製等容器商品者有共同使用「蛇窯」或同業間就同類商品已有反覆使用「蛇窯」之具體事證，恝置系爭商標註冊當時「蛇窯」是否為習慣上所通用之名稱於不論，反而間接認定為商品之說明，顯有行政訴訟法第243條第1項所規定法規適用不當之違法。㈢、原審以參加人於評定時所提附件二即南投縣古老行業選集（82年6月初版）有關南投硘與蛇窯一文第52頁以下已記載『蛇窯的燒硘流程，包括蛇窯的構造及特性，其中並提及蛇窯在中國大陸稱為「龍窯」，但越過海峽即改稱為「蛇窯」，以及蛇窯之別稱，並為台灣早期使用的窯』之記載，及台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯一書第21頁有記載『在50年代水里的陶業在水里鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落．．．南投、鶯歌早期都是蛇窯集中地區』等語，附件5即83年5月15日發行之台北國際博覽會國內展品專輯一書、附件三即1996年春季號「美哉南投」，及被上訴人所提出75年3月29日出版之＜大甲東陶器專輯＞、76年2月出版＜大甲東陶器簡介＞、76年9月出版幼獅文化事業公司出版之＜陶藝學＞及48年 12月5日日本共立出版社出版＜陶瓷器＞等書刊均有「蛇窯」一詞，認定「蛇窯」當時以作為一種窯的名稱在使用，及蛇窯在中國大陸稱為「龍窯」，但越過海峽即改稱為「蛇窯」，並為台灣早期使用的窯。然：從所依據刊物之出版日期觀之，除48年12月5日日本共立出版社出版＜陶瓷器＞外，俱在民國72年上訴人創用「蛇窯」並經營成為廣為相關公眾所普遍認知之識別標識之後，則該等刊物不足以認定系爭商標86年8月16日註冊時是一種窯的名稱，遑論是一種窯的通用名稱，更不足以上溯認定『蛇窯在中國大陸稱為「龍窯」但越過海峽即改稱為「蛇窯」，並為台灣早期使用的窯』。至日本共立出版株式會社出版之「陶瓷學」第174頁：「中國匹嘉仁反彴狺(長窯)毛妏勻凶午中歹木化中月」，依據被上訴人之翻譯：「據說在中國很古老的時候，也有使用蛇窯」，該書第175頁之圖註復有：「蛇窯(長窯)の想像略圖酗今反36-45m」，則原審採證不熟悉中國窯史之外國人所提供「據說」、「想像」之不確定資料已有可議，更何況該書在「據說在中國很古老的時候，也有使用蛇窯」之後，緊接著「這種窯座落在廣東的石灣，被用來燒製粗陶器，在昭和初年傳聞有六十座左右」之依據「傳聞」記述，又被該書中所指廣東的石灣地區之專業人士與專業社團出具之證明書所否認，縱所稱屬實也不足以資為證明台灣製陶業者也有使用蛇窯，該書之記載也與南投硘與蛇窯一文所謂蛇窯在中國大陸稱為「龍窯」，但越過海峽即改稱為「蛇窯」相矛盾，則該由外國人依據「據說」、「想像」、「傳聞」之不確定資料所編撰與事實不符之＜陶瓷器＞刊物所載之資料，不應該也不足以資為判決之證據。至上訴人於評定答辯時所提出43份在84年12月13日申請註冊之前之報紙、雜誌報導「蛇窯」之資料，旨在證明上訴人在84年12月13日申請註冊之前已有使用「蛇窯」之事實，該43份報導資料，篇篇都另有『水里蛇窯』、『水里蛇窯陶藝文化園區』、『林國隆』（第三代掌門人）、林木倉（第二代掌門人）、林江松（第一代掌門人）或『水里陶』等具有識別作用之資料，消費者一眼即能清楚明白所報導主體即是上訴人，而無一與其他相關業者有所關聯，上訴人在84年12月13日申請註冊之前既已獲准以「蛇窯」、「蛇窯及圖」商標圖樣註冊，原審以上訴人所檢附84年12月13日申請註冊之前雜誌報導已註冊之「蛇窯」資料，作為『系爭商標申請前，「蛇窯」已作為一種窯的名稱使用』之證據，顯然有違證據論理法則。作為商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，必須有顯著性（識別性）為商標法第5條1項所明定，惟顯著性程度應因時間之經過而改變，商標若是已經註冊而無適當之維護，以致後來成為商品或服務之通用名稱或標章時，其識別性由濃轉淡而失其識別性時，依現行法第57條第1項第4款規定，將可能被商標專責機關依職權或依申請廢止其註冊，為被上訴人所編之「新商標法逐條釋義」第23條第1項第3款項下所明釋；相反的，原本不具識別性、不得註冊之通用名稱，因時間之經過或因原使用該名稱之業界改變使用名稱或退出經營，致使該名稱之識別性逐漸由淡轉濃而具識別性時，該原本不具識別性、不得註冊之通用名稱，嗣後即非當然不能註冊。原審以「南投硘與蛇窯」一文與台北國際陶瓷博覽會地方產業館「南投地區陶瓷工藝」簡介有記載『．．．南投、鶯歌早期都是蛇窯集中地區，然而，鶯歌在日據中期即漸次改建日式登窯，而苗栗地區更率先使用瓦斯燒窯，現今苗栗、鶯歌也已改用自動窯。反觀南投的陶瓷業，除陶藝家工作室、花器、茶罐製造業之外，仍保留傳統蛇窯如集集添興窯、水里合興蛇窯』，認定該兩證據對「蛇窯」之分布地區已有具體而詳盡之說明，惟西元1934年《鶯歌鄉土志》記載「當時鶯歌庄內有16窯戶，共計窯爐數為改良窯三座，鐵炮窯六座」（言詞辯論狀證據9 參照），顯見西元1934年當時鶯歌地區之窯戶並無使用蛇窯名稱之事實，被上訴人又未另舉鶯歌地區窯戶使用蛇窯之證據，所執該兩證據當然亦不足以證明鶯歌早期都是蛇窯集中地區。況《南投硘與蛇窯》一文與顯然完全抄襲自《南投硘與蛇窯》之台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯一書第21-22頁均有鶯歌在日據中期即漸次改建日式登窯，而苗栗地區更率先使用瓦斯燒窯，現今苗栗、鶯歌也已改用自動窯之記載，則鶯歌地區自日據中期（約西元1920年）未使用蛇窯距系爭商標86年8月16日註冊時已有77年之久，縱蛇窯為早期鶯歌製陶界之通用名稱，然於當時具有蛇窯意識之人，應早已作古，上訴人以蛇窯指定使用於陶瓷相關商品申請註冊，應不再無顯著性而不得申請註冊。㈣、82年3月16日被上訴人已准中文「蛇窯」商標註冊在案，列註冊號數第590586號，又於83年9月16日亦准上訴人以「蛇窯及圖」商標註冊，列註冊號數第656048號，事實上上訴人在民國72年已創用「蛇窯」，且在82年3月16日「蛇窯」商標註冊之前，「蛇窯」已形成上訴人之專有代名詞，為相關公眾所普遍共知並經營，此有證人即生於斯長於斯最了解當地情事之頂崁村證明書載明：「．．．本村之「硘窯」業者逐家關廠停業，迄民國80年全部關廠，僅合興窯業工廠在民國72年洞燭先機轉交年輕後代經營，以「蛇窯」為號召，成功轉型為產業觀光化經營模式而獨存」等語在卷可稽被上訴人在原審並不否認該文書之真正，上訴人更早於申請評定階段已檢附被上訴人之76年6月1日天下雜誌、77年1月3日聯合報、78年11月1日民生報之友、79年4月24日中國時報、81年11月3日台灣日報等新聞媒體對上訴人所創用之「蛇窯」之相關報導資料，及包括精省前之台灣省政府、台中市政府、南投縣政府等各級政府機關，及北自淡水之鄧公國小、南至台南師範學院等公立學校，直接以「蛇窯」或「水里蛇窯」為行文對象之公文足憑，故縱上訴人創用「蛇窯」之初，始料未及16年後，能夠將「蛇窯」經營成為競爭同業為獲取不法利益而侵權搭順風便車之商標，且時間確已久遠致民國72年之初始使用「蛇窯」之具體事實證據未刻意留存而無法提出，並不礙民國82年3月16日中文「蛇窯」商標註冊之前，上訴人業已創用「蛇窯」作為商標使用並經營「蛇窯」成為廣為相關公眾所普遍認知之識別標識。按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，行政訴訟法第209條第3項定有明文，法院為上訴人敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第243條第2項第6款所謂判決不備理由。上訴人於言詞辯論時提出水里鄉頂崁村村長賴清元證明書，上訴人更早於申請評定階段已檢附被上訴人之76年6月1日出版之天下雜誌及聯合報等雜誌新聞媒體報導上訴人之資料證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此等證據，並未在判決理由項下記載其意見，敘明何以不採之理由，遽以上訴人無法提出72年間即開始使用之初始使用「蛇窯」二字之資料，而為駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令。㈤、82年6月出版之「南投縣古老行業選集」書中「南投硘與蛇窯」一文及83年5月15日出版之1994年台北國際陶瓷博覽會地方產業館「南投地區陶瓷工藝」簡介等兩證據，早在83年9月16日被上訴人核准第656048號「蛇窯及圖」商標圖樣註冊前法定公告期間內之83年8月10日，已送達被上訴人審核，有被上訴人第073687號收文可稽，被上訴人審查後仍於法定公告期滿後准予註冊，該註冊第656048號商標專用權更經被上訴人於92年10月20日以（九二）智商0550字第92805410 50號行政處分函，核准延展商標專用權至民國103年3月15日，並公告於被上訴人92年11月16日出版之第30卷第22期商標公告內，證實以中文「蛇窯」為商標圖樣主要部分指定使用於以陶土為原料並經窯燒而成之陶瓷產品，不是習慣上所通用之名稱也不是商品之說明，不違反商標法第37條1項10款之規定。原審以被上訴人於83年9月16日核准上訴人「蛇窯及圖」商標之註冊及其後之延展，乃另案是否妥適之問題，且商標評定係藉公眾審查以補被上訴人審查之不足，依評定申請所提之證據如確足以證明原准予註冊之商標有不應准予註冊之事由，自得依評定申請之證據資料做不同之認定，尚不能以類似系爭商標圖樣之「蛇窯」業經被上訴人准予註冊以及延展，並曾審酌相關資料，即據為被上訴人不能再依申請評定之證據資料為不同認定之論據，而認定上訴人此部分之主張仍不能為其有利之判斷，然公眾審查僅以審定商標為限，此觀諸系爭商標註冊時商標法第46條對審定商標之異議，並無資格及條件限制規定自明，至商標評定則有嚴格之資格與條件限制。他人有同樣應不准註冊事由之類似商標圖樣而業經被上訴人准予註冊之另案，固屬另案判斷是否妥適問題而不得據以資為比附援引之論據，然本件係相同申請人以完全相同之商標圖樣，指定使用於同樣以陶土為原料並同樣需經窯燒而成之陶瓷產品，並非如原審所謂類似系爭商標圖樣，則本件與行政法院77年度判字第1929號對於不同申請人以類似商標圖樣申請註冊所作成之「商標審查係以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，比附援引」之判決究屬有別，原判決書又未載明何以相同證據今是昨非之理由所在，則何能認定評定申請所提之證據足以證明原准予註冊之第6560 48號商標有不應准予註冊之事由，而得依評定申請之證據資料做不同之認定？又何能比附援引前揭行政法院77年度判字第1929號對於不同申請人以類似商標圖樣申請註冊所作成之「商標審查係以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，比附援引」之判決案例，而致相同申請人（上訴人）因產業擴增產品項目時，不能以完全相同之商標圖樣註冊，指定使用於同樣以陶土為原料並同樣需經窯燒而成之陶瓷產品，造成同一企業勢必要申請、經營數個不同商標，更何況系爭商標爭議起因於同業仿冒侵權被依法阻止而申請評定冀得免責之案件，就其據以申請評定所執證據資料之取捨認定更應戒慎恐懼，應發揮實證精神，以具體事實證據為判決依據，俾免有背於商標法第1條開宗明義所揭櫫之「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」之立法旨意，及避免造成鼓勵仿冒侵權之行為，乃原審據以為證據者，從時間言，全部在上訴人創用並經營「蛇窯」成為著名商標之後，甚至其主證據「南投縣古老行業選集」及顯然抄襲自南投縣古老行業選集之「台北國際博覽會國內展品專輯一書」「美哉南投」等刊物之出版日期均在被上訴人核准上訴人以「蛇窯」及「蛇窯及圖」商標圖樣註冊之後，而唯一在前之日本共立出版社出版＜陶瓷器＞，純屬「據說」、「想像」、「傳聞」等等不確定資料，書中所載內容又被該書中所指廣東的石灣地區之專業人士與專業社團出具之證明書所否認；又證據刊物之作者全非系爭商標所指定商品之製造、經銷同業，該等刊物之記載亦不合商標法第6 條、第23條所規定有關『商標之使用』及『普通之使用』之定義，而唯一同業者，僅撰寫「添興窯的過去、現在及未來」林清河先生而已，然其本身就是關係人，而＜大甲東陶器專輯＞及圖片內容抄襲自大甲東陶器專輯之＜大甲東陶器簡介＞雖有早期土窯都用蛇窯之記載，卻被大甲東業者內窯業主趙瓊專及曾受雇於外窯振新土器工廠之資深製陶師傅陳金城所否認（言詞辯論狀證物26）、幼獅文化事業公司印行之《陶藝學》出版於76年9月，已在上訴人創用「蛇窯」之後，所載「在某些地方，原來龍窯比較寬的窯身變得愈來愈小、愈長，有人就把這種龍窯稱為蛇窯」，文中之「某些地方」「有人」是否即指上訴人，並非無推敲探究之餘地。查被上訴人在92年5月1日之前已取得全部據以評定及判決之證物，有被上訴人92年5月1日訴願答辯書理由四記載足憑，則被上訴人於92年10月20日核准延展註冊第656048號商標專用權時，該等據以評定及判決之全部證物，被上訴人都已掌握審核過，認定以中文「蛇窯」為商標圖樣指定使用於以陶土為原料並經窯燒而成之陶瓷產品，不是習慣上所通用之名稱也不是商品之說明，不違反商標法第37條第1項第10款之規定，而准予延展商標專用權，誰妥適誰不妥適，厥屬疑義，原審逕為駁回上訴人之訴所為判決，自有違法。為此，請撤銷訴願決定及原處分。二、被上訴人未提出答辯狀。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查，本件參加人申請評定時，係主張系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第10款（另有主張同條項第6款之評定事由）之規定，並未區○○○段主張。而依參加人評定申請書記載上訴人所指定使用之商品為陶製品，且該等陶瓷製品必須由窯燒完成，而窯的種類依其形狀性質有所區別，「蛇窯」即一般燒窯的通稱等語，即已有指出系爭商標指定使用之陶製品必須由窯燒，且與其窯燒的種類有密切之關連，再依參加人評定事由另包括系爭商標使用「蛇窯」同時對其商品造成消費者有誤認誤信其性質、品質或產地之虞。因此，被上訴人認為中文「蛇窯」為窯類之一種，上訴人以之作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於陶瓷瓦製容器等商品，有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，係表示陶瓷瓦製容器等商品有關之說明文字，應有註冊時商標法第37條第1項第10款規定之適用，並未超出參加人所指之基礎事實。上訴人主張被上訴人原處分顯然逾越參加人申請評定所主張之事實一節，尚非可採。系爭商標圖樣除有一類如陶瓷容器之圖形外，另有一寓目明顯中文「蛇窯」二字，該文字部分應屬系爭商標之主要部分之一，可以認定。再查，依參加人於評定時所提附件二即南投縣古老行業選集（82年6月初版）有關南投硘與蛇窯一文，已記載蛇窯的燒硘流程，包括蛇窯的構造及特性，其中並提及蛇窯在中國大陸稱為「龍窯」但越過海峽即改稱為「蛇窯」，以及「蛇窯」之別稱，並為台灣早期使用的窯。另參加人於評定時所提附件五即83年5月15日發行之台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯一書第21 頁已記載在50年代水里的陶業在水里鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落．南投、鶯歌早期都是蛇窯集中地區等語。參加人於評定時所提附件三即1996年春季號「美哉南投」第26、33、35頁均有蛇窯之介紹記載。而上訴人於評定答辯時所提出附件二之報紙、雜誌報導資料中，其中日期標示早於84年12月13日者共43張、附件10之台灣日報81年11月3日第22版、補充訴願附件一、以及被上訴人於訴願答辯時提出之台中縣文化中心75年3月29日所編之「大甲東陶器專輯」、台灣省立博物館76年2月出版之「大甲東陶器簡介」、幼獅文化事業公司76年9月出版之「陶藝學」、日本共立出版株式會社48年 12月5日出版之「陶瓷器」等書內，均提及「蛇窯」一詞。由上述系爭商標申請註冊前諸多文獻顯示，「蛇窯」當時已作為一種窯的名稱在使用可以認定。上訴人雖主張參加人提出之82年6月出版之南投縣古老行業選集內之南投硘與蛇窯，及1996年春季號美哉南投之南投舊窯巡禮兩證據資料之作者，均非一般製造、經銷系爭商標所指定商品之同業，該等刊物之記載亦不合前揭商標法有關使用之定義等等。但查，上開刊物縱非一般製造、經銷系爭商標所指定商品同業所撰寫，但其既已為相關產業介紹時所習用之名稱，且有上訴人自行所提出有關「蛇窯」在系爭商標申請前之介紹可資參佐，已足可認「蛇窯」已作為一種窯的名稱使用。上訴人雖再主張其早於72年就開始使用蛇窯，在此之前並無文獻提及「蛇窯」二字之用法（94年1月12日準備程序筆錄參照），被上訴人所執南投縣古老行業選集等書中部分頁，固有提到蛇窯一詞，應僅是上訴人創用蛇窯，經營蛇窯成為上訴人之代名詞，為相關公眾所普遍共知後，引發少數文字工作者或疏忽或故意未引據或不當引據之錯誤引述事實等等。但查，上訴人就其主張「蛇窯」二字係其72年間起即開始使用，亦陳明因為年代久遠，無法提出該使用之資料，自難憑採。而上訴人所稱世人普遍共知龍窯為中國大陸產製陶瓷器傳統窯爐通稱，而未稱為蛇窯者，「硘窯」始為南投縣早期燒製陶瓷器窯爐之通稱，質疑參加人所提出之文獻資料內容有係照抄致錯誤矛盾一再出現，被上訴人既未能提供系爭商標申請註冊時（84年12月13日），業界有使用「蛇窯」之事實確切證據，憑何認定在系爭商標申請註冊時，相關業者使用蛇窯已達普遍而大量之程度一節。經查，參加人所提上開文獻顯示，於系爭商標註冊申請前「蛇窯」一詞已習用一種窯的名稱使用。至於該等文獻所介紹內容是否如上訴人所指有不實或矛盾之處，究屬該文獻之評價問題，但仍不影響該等文獻確已將「蛇窯」一詞於文章中作為介紹一種窯類之習用名稱之事實。因此，亦不能以該等文獻介紹內容矛盾有誤即指「蛇窯」一詞於系爭商標申請前非屬一種窯類之習用名稱。因此，「蛇窯」一詞於系爭商標註冊申請前既為一種窯類名稱，則上訴人以之作為系爭商標圖樣之主要部分之一，指定使用於「陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒」商品，有使消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示商品有關之說明文字，自有違系爭商標註冊時商標法第37條第1項第10款之規定。另上訴人所指第590586 蛇窯、第656048號「蛇窯及圖」商標當初註冊及嗣後延展商標專用權10年業經被上訴人審定註冊及嗣後延展商標專用權10年，已就相關證據審酌過，並確認該等資料不足以認定該等商標註冊時，蛇窯是一種窯爐之習慣上通用名稱或是表示所使用商品之說明，而准於當初註冊取得商標專用權，又於專用權屆滿再准延展10年部分，核屬另案判斷或是否妥適問題。且商標評定係藉公眾審查以補被上訴人審查之不足，依評定申請所提之證據資料如確足以證明原准予註冊之商標有不應准予註冊之事由，自得依評定申請之證據資料作不同認定，尚不能以類似系爭商標圖樣之「蛇窯」業經被上訴人准予註冊以及延展，並曾審酌相關資料，即據為被上訴人不能再依申請評定之證據資料為不同認定之論據。上訴人此部分之主張仍不能為其有利之判斷。從而被上訴人以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第1項第10款之規定，而為系爭商標之註冊應為無效，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。因而為上訴人敗訴之判決。四、本院按商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第10款所明定。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即有該款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用者無關，有本院83年度判字第2181號判決可資參照。上訴人於民國84年12月13日以「蛇窯及圖」商標（下稱系爭商標）指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分編為第772518號審查，並准予註冊，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第6款及第10款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查為系爭商標之註冊應作為無效之處分。上訴人不服，向經濟部提起訴願，被上訴人更正當初之審定公告，並自請撤銷前揭所為之處分。上訴人乃二次具函請求撤銷該更正公告，被上訴人以89年11月13日（89）智商0346字第890095259號函否准所請，上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，向原審法院提起行政訴訟，原審法院以90年訴字第6434號判決撤銷前揭訴願決定及89年11月13日（89）智商0346字第890095259號函所為之處分。被上訴人依照前揭判決意旨，於92年1月16日以智商0346字第9280014230號函撤銷被上訴人89年10月16日第27卷第20期商標公報中有關「註冊第772518號『蛇窯及圖』商標圖樣內之『蛇窯』不在專用之內」之更正公告，並依法公告於91年2月1日第30卷第3期商標公報；另於92年3月12日以（92）智商0830字第9280099040號發文之中台評字第920058號評定書為系爭商標之註冊應作為無效之處分。上訴人仍不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。查系爭商標圖樣除有一類如陶瓷容器之圖形外，另有一寓目明顯中文「蛇窯」二字，該文字部分應屬系爭商標之主要部分，而依卷附之「南投縣古老行業選集」、臺北國際陶瓷博覽會國內展品專輯」、1996年春季號「美哉南投」、「大甲東陶器專輯」、「大甲東陶器簡介」、「陶藝學」及「陶瓷器」等資料所載「蛇窯」一詞於系爭商標申請註冊前已被社會公認行為一種陶窯名稱，並應為一般流通使用，系爭商標又指定使用於「陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒」等商品，有使消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示商品有關之說明文字，應有違行為時商標法第37條第1項第10款之規定，被上訴人為系爭商標之註冊應為無效，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：「蛇」字非直接明顯為系爭商標指定使用於陶瓷商品之說明；而「蛇窯」為上訴人所創用，並加以持續經營；原審未查明系爭商標註冊時，有無同業間反覆使用「蛇窯」之具體事證，遽認系爭商標有違行為時商標法第37條第10款之規定，原判決自有行政訴訟法第243條第1項所定適用法規不當之違法，並有違證據論理法則；又原審對上訴人所提各種報章雜誌之報導，未於理由項下，說明何以不足採之理由，亦有判決不備理由之違法云云；惟按中國傳統製陶燒窯之造型，約可分為包仔窯、蛇窯、登窯、田方窯，而上訴人申請註冊之「蛇窯」商標圖樣，則為台灣早期燒製日用陶普遍所使用之窯爐，其形狀為長條型，並順著山坡砌成且中間沒有分隔燒窯，又「蛇窯」最早出現於福建，清代閩南移民引進臺灣後凡有製造陶藝之地，殆皆有蛇窯，是被上訴人以上訴人以「蛇窯」作為系爭商標圖樣之一部分，易使消費者對其所指定使用之服務於「陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒」產生直接之聯想，自係表示商品有關之說明文字，而有違行為時商標法第37條第10款之規定，而為系爭商標之註冊應為無效之處分，自無不合，原判決維持原處分，除就上訴人提出各種報導加以審酌，於系爭商標註冊時，「蛇窯」已為一種「窯」名稱被普遍使用，並對上訴人所為主張，說明其何以不足採之理由，是原判決既無適用法規不當，亦無判決不備理由，更無違反證據論理法則，上訴意旨指摘原判決不當，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，難謂有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　31　　日第一庭審判長法官　葉　振　權法官　陳　秀　美法官劉　鑫　楨法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　1　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01784號

關鍵資訊