95年度判字第01833號｜行政：服務標章異議｜裁判日期：95 年 11 月 09 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01833號上　訴　人　蜜望實企業股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　李宜光律師被上訴人　經濟部代　表　人　丙○○ 參　加　人　乙○○（原名郭俊麟）上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國94年6 月8日臺北高等行政法院93年度訴字第991號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人主張：上訴人於民國90年11月13日以「三Ｈ圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第176649號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖1所示），參加人檢具註冊第44609號服務標章（下稱據以異議服務標章，圖樣如附圖2所示）據以異議，然據以異議之「三譽３Ｈ」服務標章，係屬三譽機械股份有限公司所有，而三譽公司在經濟部登記之營業項目共有三項分別為：⒈各項機械及其零件之製造加工買賣。⒉皮革機械及其零件之製造、加工、買賣業務。⒊前各項產品之進出口貿易業務。反觀上訴人蜜望實公司所登記在案之營業項目則為：⒈一般進出口業務（期貨除外）。⒉電子零件之買賣。⒊代理國內外廠商有關產品之經銷報價及投標業務。故就三譽公司與蜜望實公司之營業項目相互比較，三譽公司之營業項目係以「機械」為主，而上訴人蜜望實公司之營業項目則係以「電子」為主，兩家公司所營業務顯然分屬不同之「營業」項目及範圍，從而上訴人蜜望實公司申請註冊之「三Ｈ圖」服務標章，自與三譽公司註冊登記之「三譽３Ｈ」服務標章，並非使用在「同一營業或類似營業」，本案自無商標法第77條準用同法第37條第12款之不得申請註冊之理由，參加人之訴願顯無理由。次按，參加人據以異議之「三譽３Ｈ」服務標章，其欲表彰自己營業商品並註冊使用之服務標章營業類別為「代理商品之報價、投標、商情之提供」，惟三譽公司之公司登記營業項目卻記載為機械「製造、加工、買賣、及進出口貿易」，二者營業範圍顯然不同，同時亦無任何三譽公司有為「報價、投標、商情提供」等實際使用「三譽３Ｈ」服務標章登記營業類別之行為或證據，而三譽公司所有之「三譽３Ｈ」服務標章卻能自標章申請日期78年9月26日起存續迄今，業已因長期未使用符合商標法第31條第1項第2款規定，商標註冊後無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，應由商標主管機關依職權撤銷其商標專用權，而無依據「三譽３Ｈ」服務標章否准上訴人蜜望實公司所有之「三Ｈ圖」服務標章註冊登記。末按，三譽公司與上訴人蜜望實公司所經營之營業項目，其銷售、服務對象均屬專業之商號或公司，而非一般消費大眾，而該等專業之商號或公司營業人員其注意能力又顯較一般消費大眾為高，因此對雙方所有服務標章之圖樣及文字，顯無混淆或誤認之虞。從而原判決率而認定系爭服務標章有使一般消費者產生混淆誤認之虞，而未考量系爭服務標章其銷售、服務對象均屬專業之商號或公司，而非一般消費大眾，其注意程度顯較一般人為高，而無產生混淆誤認之危險，因此原判決即有認定事實與卷內證據不符，以及判決不備理由之違法。再者，將上訴人蜜望實公司申請註冊之「三Ｈ圖」服務標章與三譽公司所有「三譽３Ｈ」服務標章，相互對照異時異地隔離觀察，上訴人蜜望實公司申請註冊之「三Ｈ圖」服務標章，所設計之文字與圖形３係代表雙手環抱群眾狀，由外觀觀之為兩雙手環抱，亦即將文字之３及Ｈ已完全結合成為一個整體圖形，顯然無法割裂逕自分辨為３及Ｈ兩個文字，若非與系爭服務標章名稱相互參照，一般人甚難辨明系爭服務標章係由數字「３」與外文「Ｈ」字母融合設計而來，是其在客觀上已失去文字標章之外型，而與三譽公司單純為標準之阿拉伯數字３及英文字母Ｈ之單純兩個文字組合，予相關消費者之寓目印象，完全不同，即非屬近似之服務標章。從而原判決率而認定系爭服務標章與據以異議之服務標章近似，亦有認定事實與卷內證據不符，以及判決不備理由之違法。又按，上訴人蜜望實公司所設計之文字與圖形Ｈ，具與左邊雙手緊密結合，並以公司名稱（蜜 HONEY、望HOPE、實HONESTY）之３個Ｈ深入群眾（見雙手中凸出者），以此三種精神為客戶服務，且如前所述，系爭服務標章之設計已將文字之３及Ｈ完全結合成為一個整體圖形，顯然無法割裂逕自分辨為３及Ｈ兩個文字，在客觀上已失去文字標章之外型，而與三譽公司單純為標準之阿拉伯數字３及英文字母Ｈ之單純兩個文字組合，完全不同。原判決竟率而以系爭服務標章名稱為「三Ｈ圖」，且上訴人主張３個Ｈ代表其公司之名稱「蜜望實」（蜜HONEY、望HOPE、實 HONESTY），因此其圖樣所欲表達者為「３Ｈ」甚明云云，而未考量系爭服務標章之設計已完全圖形化，客觀上與三譽公司單純為標準之阿拉伯數字３及英文字母Ｈ之單純文字組合，完全不同，即不能以上訴人所欲表達之「蜜望實」（蜜HONEY、望HOPE、實HONESTY）涵義，即認二者為近似服務標章，原判決即有認定事實不依證據，及判決不備理由之違法。為此，請撤銷訴願決定及原處分。二、被上訴人未提出答辯狀。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭服務標章之名稱為「三Ｈ圖」，且上訴人主張３個Ｈ代表其公司之名稱「蜜望實」（蜜HONEY、望HOPE、實HONESTY），是其圖樣所欲表達者為「３Ｈ」甚明，故上訴人訴稱系爭服務標章已圖形化，無法分辨為「３」及「Ｈ」兩個英文字母云云，已與事實不符；況查，系爭服務標章圖樣雖經圖形化設計，惟外觀上仍不脫阿拉伯數字「３」與外文字母「Ｈ」之組合影子，此與據以異議服務標章圖樣上之「３Ｈ」相較，皆係以阿拉伯數字「３」與外文字母「Ｈ」之結合，無論觀念、外觀上均極相彷彿，異時異地隔離觀察，自有使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章無疑。次查，系爭服務標章指定使用於「代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，與據以異議服務標章指定使用之「代理產品之報價、投標、商情之提供」服務，二者均包括代理產品之報價、投標、商情之提供，明顯屬於同一或類似之服務；上訴人將服務標章指定使用之服務，誤為服務標章所有人之營業項目，而加以論斷，自非可採。又本件參加人係以上訴人所有系爭服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第12款之規定，對之提出異議，上訴人訴稱系爭服務標章符合同法第5條第1項規定云云，要與本件爭點無涉。另上訴人訴稱據以異議服務標章無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年，商標主管機關應依職撤銷其商標專用權乙節，姑不論參加人已否認有未繼續使用據以服務標章之事實，且縱有其事，在據以異議服務標章未被依法廢止其註冊前，該據以異議服務標章仍為合法有效存在，自非不得以之對系爭服務標章提起異議。綜上所述，本件上訴人起訴意旨，並非可採，系爭服務標章有違異議審定時商標法第77條準用第37條第12款之規定；原處分機關遽認系爭服務標章圖樣與據以異議服務標章圖樣非屬近似，而為「異議不成立」之處分，確有未洽，訴願決定予以撤銷，著由原處分機關另為適法之處分，核無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。四、本院按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第77條準用第37條第12款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第50條準用第15條第1項定有明文。本件上訴人於民國90 年11月13日以「三Ｈ圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第176649號服務標章，嗣參加人以系爭服務標章有違異議審定時商標法第77條準用第37條第12款之規定，檢具註冊第44609號服務標章，對之提出異議，經原處分機關審查，於92年8月22日以中台異字第920055號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，被上訴人以93年2月17日經訴字第09306212200號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服該訴願決定，遂提起本件行政訴訟。原審法院因認撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被上訴人之訴訟。查系爭服務標章圖樣為阿拉伯數字「３」與外文字母「Ｈ」之結合之「３Ｈ圖」，予人寓目印象一望即知，與據以異議服務標章圖樣上之「３Ｈ」相比較，皆係以阿拉伯數字「３」與外文字母「Ｈ」之結合，無論觀念上或外觀上均極相彷彿，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，次查系爭服務標章指定使用於「代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，而據以異議服務標章亦係指定使用於「代理產品之報價、投標、商情之提供」等服務，二者復屬同一或類似之服務，系爭服務標章自有違行為時商標法第77條準用第37條第12款之規定，原處分機關為「異議不成立」之處分，尚有未洽，訴願決定予以撤銷，並着由原處分機關另為適法之處分，自無不合，原審維持訴願決定，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤，上訴意旨略以：上訴人公司營業項目為電子，參加人所屬公司營業項目為「機械」，二者非屬同一營業或類似營業；據以異議服務標章已長期未使用，依法應由主管機關依職權撤銷其商標專用權；系爭服務標章與據以異議服務標章圖形文字組合完全不同，且其服務對象亦不同，自無產生混淆誤認之虞，原審認其為近似之服務標章，有認定事實不依證據及判決不備理由之違法云云。惟查系爭服務標章註冊登記之服務名稱為：「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」，而據以異議標章註冊登記之服務類別為：「代理產品之報價、投標、商情之提供。」兩者難謂非屬同一服務或類似服務之註冊服務標章，是上訴意旨指二者不屬此等服務標章，已無可採。次查據以異議服務標章據參加人陳稱仍持續在使用中，至其是否有依法應撤銷之事實，在主管機關未撤銷或廢止其註冊前，仍屬有效存在，上訴意旨稱據以異議標章應由主管機關撤銷其商標專用權之問題，核與本件訴訟無關。又原審依卷附證據資料認定系爭服務標章與據以異議服務標章屬近似之服務標章，又屬同一或類似之服務，係屬原審證據取捨與事實認定之職權行使，而原審又於判決中詳述其認定之理由，難謂其認定事實不依證據，亦無判決不備理由之違法，上訴論旨所指各點，均無可採，其據以聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　9　　日第一庭審判長法官　葉　振　權法官　陳　秀　美法官劉　鑫　楨法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　9　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01833號

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