最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01898號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01898號上　訴　人　凌航科技股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 陳惠生律師洪巧玲律師被上訴人　交通部臺灣區○道○○○路局代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　莊國明律師上列當事人間因促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國94年12月15日臺北高等行政法院93年度訴字第2157號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人在原審起訴意旨略謂：被上訴人於民國（下同）92年間公告辦理「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」之計畫案 (下稱本計劃案)，徵求民間機構參與，共有宏碁股份有限公司（下稱宏碁公司）、遠東聯盟（代表公司：遠傳電信股份有限公司，下稱遠東聯盟）、台灣宇通資訊科技股份有限公司（下稱台灣宇通公司）、健元電子收費企業聯盟（代表公司：健元電子收費股份有限公司）、交通任我行電子收費聯盟（代表公司：福方股份有限公司）、易利通電子收費公司（代表公司：漢唐集成股份有限公司）及速通企業聯盟（代表公司：上訴人）等7家廠商提出申請。被上訴人乃按本計畫案之招商文件第12章「甄審計畫」之規定，先選宏碁公司、遠東聯盟及台灣宇通公司3家為合格申請人。嗣後，被上訴人再與宏碁公司等合格之入圍申請人進行協商，於93年2月26日召開甄審會議，評定出最優申請人為遠東聯盟及次優申請人為台灣宇通公司。速通企業聯盟不服被上訴人於92年12月24日作成之第1階段合格入圍申請人之甄審決定，向被上訴人提出異議，遭異議無理由駁回。速通企業聯盟不服，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，亦遭駁回。因該案之招商程序已經完畢，上訴人等認提起撤銷訴訟，並無法律上可回復之利益，遂選定上訴人為當事人（按速通企業聯盟計有茵普利科技股份有限公司、錦華資訊科技股份有限公司、榮鑫實業股份有限公司、華利全來科技股份有限公司、華升上大營造事業股份有限公司、澳洲商鈦爾電訊股份有限公司、華新電通股份有限公司及上訴人等8家公司）依行政訴訟法第6條之規定提起確認行政處分違法之訴訟，主張：（一）按招商文件第1部分第2章2.1 節第2款、同章1.4節第6款之規定，速通企業聯盟授權上訴人為其代表，向被上訴人申請參與該案之甄選，且速通企業聯盟之8家組成公司係具有共同利益之人，故速通企業聯盟得依行政訴訟法第29條第1項規定，選定其中之上訴人為全體提起本件訴訟。復按異議與申訴階段之程序仍屬行政權之範圍，僅係提供行政機關內部自我審查與反省之機制，故對於異議或申訴標的之範圍，應以異議或申訴之聲明或請求為判別標準，而非以支撐該等聲明或請求之個別具體之事實或理由為準，蓋在異議或申訴階段，相較於被上訴人政府機關，異議人或申訴人處於資訊劣勢之地位，無法得知其他參與廠商所提出之申請書內容為何，當無從判斷被上訴人是否依法令及招商文件之規定，合法審查其他參與甄審之廠商所為之申請；又由於甄審程序不公開之緣故，致異議人無從得知被上訴人是否依法令及招商文件之規定處理，故實不能期待異議人於異議階段即應提出所有被上訴人違法或不當之事實及理由，否則係形同對人民訴訟權之不當限制。（二）按促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第44條第3項後段之「甄審過程應公開為之」，依其立法背景、說明與立法理由觀之，應係指「甄審過程進行之同時」即公開，非謂「甄審作業完成後」才公開；又法條既係「甄審過程」之公開，則甄審委員召開甄審會議之評分過程與內容自屬促參法第44條第3項後段規定應予公開之範疇。而民間參與公共建設甄選委員會組織及評審辦法（下稱評審辦法）第17條之規定，因已違反其母法，即違反促參法第44條第3項後段「公開」之意義，自不得予以援用。準此，本招商案之甄選過程係秘密進行，致遠東聯盟之申請資格實際上根本不符招商文件規定之情事，得以不被揭露，此亦業經行政院公共工程委員會93年促字第093003號審議判斷在案，故系爭之甄審決定確有重大明顯違法之瑕疵。（三）查遠東聯盟之投資計畫書內容，其於計次收費階段兼採DSRC（紅外線）及VPS（自主性車輛定位）雙模系統，然其投資計畫書卻僅提及紅外線之系統功能認證，並無任何有關VPS系統功能認證之文件資料，顯已違反申請須知第2.8.3節第8點及第9.1.1等規定。且系統之選擇，非屬申請須知第12.6.1節「可協商項目」之範疇，自不得於評決後，由DSRC及VPS雙模系統，變更為僅使用DSRC 系統。又由評決後變更系統之情事，更可證當初投資計畫書兼採DSRC及VPS雙模系統，確有使用上之困難，方須變更；則被上訴人依此尚評定其為合格之入圍申請人，即有違促參法第44條第1項公平公正原則之規定。次查，遠東聯盟在招商截止日前所提出之「計次」功能認證文件英文本，因未經「公證及認證」；且未於招商截止日前提出經公證及認證之「計次」系統功能認證文件之中文原本，係有違申請須知第2.8.1節、第2.8.3節第8點、第2.8.4節第1點、第9.1.1節第1點及第1.4節第20點之規定，應視為不合格申請人，其申請應視為無效，此亦有行政院公共工程委員會促字第093003號之審議判斷意見俾供參。再者，本案雖為民間參與公共建設案件，但其本質屬政府採購，有關參與廠商所提申請文件形式上真正及其效果之認定，與政府採購案件並無不同，且政府規劃之交通建設開放民間投資興建或營運，其甄選投標廠商之程序，有政府採購法之適用，此有政府採購法第99條之明文規定，故遠東聯盟未提出前開所須文件，亦違反政府採購法第50條第1項第1款之規定。（四）按申請須知第1.2.3 節、第4.2節、第6.1節第2點、第7.10節第4點及第12.3節等可知，本案招商係為建置「全面計程」「多車道自由車流」電子收費系統，而於進入「全面計程」前之「計次」收費僅係過渡，故依申請須知第2.8.3節第8點規定，申請人於招商截止日應按「系統技術基本資料表」之項目，提出其所採電子收費系統之功能認證文件，其並未區分「計次」及「計程」，申請人於招商截止日所提出之系統功能認證文件必須證明申請人所採用之「計次」收費及「計程」收費系統的功能，符合申請須知之系統規格及功能規範及要求，包括「多車道自由車流」之能力。次按，被上訴人曾以92年11月28日業實字第0921000145號函，詢問遠東聯盟其系統是否適用「多車道自由車流」，遠東聯盟雖函復得適用之；然依遠東聯盟在公告招商截止日2個半月後，趁提出修正投資計畫書之時，補提EFKON系統「計程」功能認證文件，來證明其系統具多車道自由車流之能力乙事，可知遠東聯盟當初在招商截止日提出之EFKON系統功能認證文件，並不適用於多車道系統。再按前揭補提之EFKON公司紅外線「計程」系統功能認證文件，該等功能認證文件測試報告的測試筆數僅1527筆，其測試樣本數明顯未達申請須知補充說明㈠第13項及㈡第7項之規定。況該1527筆測試包括「多個單車道」、「多車單線」，甚且在德國高速公路之實測亦是「單車」或「二車雙線併排」，均非多車道自由車流之測試；又TUV報告並未說明變換車道的測試方式、時間及筆數，根本無從知道其究竟進行多少筆多車道自由車流之測試，或其結果如何，則遠東聯盟補提之「計程」系統功能認證文件仍不能證明EFKON紅外線電子收費系統具有任何「多車道自由車流」之能力。實則，遠東聯盟所採EFKON紅外線電子收費系統，在全世界均無多車道系統建置及營運之實例或實績，係本案申請人中，唯一不具有多車道自由車流之能力及實績者，此亦為被上訴人所知悉。至全球具有「多車道自由車流」實績之系統廠商至少有5家以上，包括美國Raytheon、Transcore、日本MHI、瑞典Combitech及Q-free等，可充分競爭，並無被上訴人所稱之綁標之虞。又申請須知第2.8.3節第9點之「實績證明無者免附」，係表明不以實績作為「證明能力」的唯一選項，而予申請人更寬廣的證明方法，但申請人不能以此主張其可不必證明其「能力」。末查，本案招商並非為已完成建置之電子收費系統招商「營運」，而係招商「建置」，能如期成功建置可行之電子收費系統，始有後續營運之可言，故被上訴人辯稱科技進步不可道理計，因此著重於申請人之電子收費之營運能力云云，顯違反申請須知之規定，殊不可採。（五）查促參法並無關於申請截止日期屆至後，申請人得否續行補件或補正之規定；又政府採購法第33條第1項雖規定得於招標文件中規定允許廠商於開標前補正，但僅限於補正非契約必要之點之文件。經查，申請須知第12.1.2節第5點之規定，僅於申請人已提送之相關文件中如有不符規定之格式或疑義者，始得補正或澄清；又無論是補正或澄清，其前提乃係申請人已將應提送之文件於申請截止日前提出，且係屬「非契約必要之點」，始當足之；則遠東聯盟分於92年12月5日及93年1月15日補正提出計次及計程系統功能之公證或認證文件，姑不論其是否真實，其除於申請截止日前未曾提出外，亦係對契約必要之點予以補正，依招商文件第2.8.3節第8點及第2.8.4節第1點之規定，應視為無效之申請。退步言，縱認遠東聯盟得嗣後補正，惟按評審辦法第8條之規定，仍應由甄審委員會要求補件，被上訴人無權決定遠東聯盟文件缺漏之效果及其處理，其擅自為補件之處理，即明顯越權。況遠東聯盟於招商截止日後所補提之計次系統功能認證文件的中文本，仍未依申請須知第1.4節第20點及駐外領務人員辦理公證事務辦法第17條之規定，辦理公證及認證，仍違反招商文件之規定顯為不合格之申請人，此亦有行政院公共工程委員會94年1月7日之審議判斷意見可稽。末查，被上訴人對於遠東聯盟以外之申請人所提出之各項資料，均嚴格審查；然卻允許遠東聯盟補正系統功能認證文件之中文原本，已屬違法在先，復於補件審查時，在遠東聯盟所補提之中文原本既無認證機構TUV代表之簽字，亦根本未經國外公證人認證確認其中文原本形式真正的情況下，被上訴人竟讓遠東聯盟參與後續之甄審，明顯違法、偏頗，且有違平等原則。（六）遠東聯盟所採系統通訊準確率不符招商文件第5.3.2.1「自動辨識交易之通訊誤差率應低於0.01%」之要求，被上訴人於招商截止日後仍讓遠東聯盟更改其所提不合格之數據，顯違反公平公正原則。（七）以色列APPIAN公司係遠東聯盟成員中唯一有電子收費營運經驗之成員，遠東聯盟之投資計畫書亦一再援引APPIAN公司電子收費系統營運商之經驗與背景，並稱APPIAN將為其建置營運公司之發起人股東。惟實際上遠東聯盟並未使APPIAN公司為發起人股東，係違反招商文件第2.3節第12點及第13.3節第2點之規定；然被上訴人仍無視遠東聯盟違反招商文件之規定，竟仍評決其為合格之入圍申請人，有偏袒遠東聯盟之情，違反促參法第44條所揭櫫之公平公正原則之規定。（八）按申請須知第7.11.1節第2點及第12.3節之規定，申請人應於其投資計畫書內載明其所採用之電子收費系統使用之車內設備單元（OMU）裝機費用及定價策略；雖前揭申請須知第7.11.1節第2點有「經高公局認可後」之文字，但尚並不能解為申請人之投資計畫可不列明其系統所需用車內設備單元之價格及費用。蓋申請須知規定招商階段（即簽約前），主辦機關即須審究及確定各申請人系統需用車內設備單元之定價及費用，故該條所稱「高公局認可」之審查認可須在簽約前完成，此由7.11.1節第2點在「高公局認可」後，接著規定「建置營運公司於契約期間不得任意調高費用與價格」足明。經查，遠東聯盟投資計畫書僅列有「DSRC標準型」車內設備單元之價格，而未於投資計畫書列明「DSRC進階型」及「VPS豪華型」車內設備單元所需費用及定價，明顯違反申請須知第12.3節之規定。次查，交通部93年1月20日交路㈠字第0930000908號函釋， OBU（即車內設備單元）為電子收費所必須之設備，應列為 ETC本業之成本，故VPS電子收費系統車內設備單元亦為評估申請人之財務規劃是否可行之關鍵，遠東聯盟對於VPS系統所需車內設備單元之成本費用，及轉換為「全面計程」可能失敗之高度風險未予揭示，亦有違反申請須知第11.2.8節之財務規範。又VPS車內設備單元價格遠高於其他申請人所採車內設備單元定價達10倍以上，負擔最大外，用路人尚須負擔每次上下高速公路的通訊費，民眾負擔最重，明顯違反申請須知「民眾最小負擔」之要求，且悖於公共利益，而被上訴人未依申請須知規定判定其為不合格申請人，亦有違法之處。（九）甄審委員會之甄審決定固為其專業裁量權之行使結果，容有一定之裁量空間，惟其甄審作業程序仍應依法律及招商文件之規定為之，尚非可任意曲解，甚至違反法律及招商文件之規定。本件被上訴人及甄審委員會之甄審過程有諸多違法之處，已如前所述，上訴人係對被上訴人甄審作業程序違法性之指責，行政法院自有權針對此種違法性之指責予以判斷。（十）按申請須知第1.2節及促參法第2條、第47條第1項之規定，有關異議及申訴等程序，準用政府採購法之規定處理，故上訴人依法準用政府採購法第85條第3項之規定，向被上訴人請求償付本案相關之必要費用，洵屬有理。又前揭政府採購法第85條第3項雖規定「審議判斷指明原採購行為違反法令」時，廠商得向招標機關請求償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，而未明文規定於行政法院認定原甄審決定違法時，上訴人亦得向招標機關請求償付該等必要費用，然基於舉輕以明重之法理，後者情形仍可類推適用政府採購法第85條第3項無訛。另依民法第245條之1 第1項第3款締約過失之規定，因被上訴人辦理系爭招商案之過程與結果有諸多違法之處，上訴人亦得就準備參與系爭招商案所支出之各項必要成本，向被上訴人請求賠償等語，請求確認被上訴人92年12月24日作成以宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司為合格入圍申請人之甄選決定、被上訴人93年2月20日業字第0930003357號異議決定以及行政院公共工程委員會促字第930002號審議判斷均為違法，並命被上訴人給付新臺幣（下同）2,034萬2,748元及自起訴狀送達被上訴人翌日起依年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：（一）上訴人就行政院公共工程委員會駁回上訴人之申訴所為之該審議判斷，因該審議判斷非被上訴人所為，其以被上訴人為訴訟對象，應屬當事人不適格。又依爭議處理規則第2條、第3條第1項第4款、第7條及第8條之規定，異議及申訴均受法定期間限制，並須具體表明其事實及理由，不得任意擴張。經查，有關遠東聯盟未依招商文件規定檢附「辨識交易正確率」之認證文件，隱匿該系統功能無法符合招商文件所要求之規範之事實、被上訴人允許遠東聯盟於招商截止日後始提出其委託TUV就「多車道自由車流」所為之測試報告，違反招商文件所定提送投標文件之截止期限、遠東聯盟所提出之投資金額及成本費用資料，明顯失真，違反招商文件之財務規範等節，上訴人均未經異議及申訴程序，其逕行提起本訴，顯非合法。（二）本件甄審結果係由甄審委員會依相關法令及招商文件規定辦理，至於該案甄審委員會如何甄審評分，依據促參法第44條第3項立法授權訂定之「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」第3條規定、招商文件申請須知第5頁第1.5節第2點⑵及⑸、招商文件申請須知第68頁第12.1.1節第2點及第5點之規定，係屬甄審委員會之法定任務職權，並非主辦機關所可置喙，甄審委員之甄審評分，乃屬甄審委員裁量權之職權行使或屬於其判斷餘地範圍之權限，其甄審評分具有高度之專業性及屬人性之評價行為，參酌司法院釋字第319號解釋意旨，各該甄審委員之評分及甄審委員會之甄審結果，應受尊重，其他機關尚不得以其自己之判斷，代替甄審委員之評分及甄審委員所為之甄審結果。（三）遠東聯盟已提出其經認證之辨識交易正確率認證文件，其中之認證說明已明確表示「有關將交易金額經由非接觸式智慧卡之電子錢包移轉至後台，全部交易均被評估為完全正確」，並未違反招商文件規定。（四）被上訴人以公平原則對待7家申請參與本案之民間廠商，依據促參法第44條第3項、民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第14條及申請須知第12.1.2節第5點之規定，針對各申請人不符格式或有疑義的部分，要求提出補正或澄清，遠東聯盟於92年12月5日補正有關計次系統功能認證項目文件，並無不合。又遠東聯盟所採用之EFKON公司紅外線系統，業已提出經奧地利法院、我國駐奧地利文化辦事處及我國外交部認證之TUV公司認證文件。且本案審標期僅須提出計次收費之系統功能認證文件，無須提出計程系統功能認證文件或「多車道自由車流」商業運轉實績證明文件，此有申請須知第9.1.1節第1點及第2.8.3節第9點之規定可稽。（五）依招商文件投標須知2.8.3節第9點及申請須知附件A說明10之7之規定，該案之申請人若無系統設備商業運轉實績證明文件者，免附該文件。故系統設備商業運轉實績證明文件，並非申請時必需具備之申請文件；蓋有關計程電子收費系統之查核驗證，依招商文件投標須知9.2節「建置階段查核驗證規範」之5規定，係於轉換建置計程電子收費系統之前2年內，始需完成計程電子收費測試系統查核驗證；又若規定本計畫申請人於申請時即必須具有多車道自由車流之商業運轉實績證明文件，恐有被認為是否涉及有技術綁標之嫌，亦有違反促參法擴大民間參與之立法目的及精神。且論理上而言，該案申請人於該案招商截止日尚未具備多車道自由流之能力，亦不能因之即謂申請人於計程階段時其亦必無多車道自由流之能力。（六）遠東聯盟於計次階段係採用DSRC系統，並非採用上訴人所稱之DSRC/VPS雙模系統，上訴人稱遠東聯盟於計次階段係採用該雙模系統，應由上訴人舉證。又依93年2月29日德國政府宣布之訊息及我國駐德代表處93 年7月28日德國093S0002430號函，德國政府並未宣布VPS系統失敗；且德國VPS系統如何，與本案無關。（七）上訴人所稱德國建置VPS系統，花費如何如何云云，與該案無關。又遠東聯盟所提投資計畫書第7冊第13章已規劃車內設備單元係以DSRC為主，並敘明裝機費用，至於其定價策略則為提供DSRC進階型及VPS發展完成之豪華型供用路人選擇（並非強制安裝），且將根據市○○○路人之需求不斷提供更適合的機種，經被上訴人認定，該標準型OBU費用尚稱合理。有關VPS系統之車內設備單元，係由遠東聯盟授權其他廠商生產，並向其收取權利金，有關該權利金之收入，遠東聯盟亦已載明於其財務計畫書中；又因遠東聯盟並未生產或銷售 VPS之OBU，故並無該一成本問題。至VPS系統建置成本，遠東聯盟列入投資計畫書中，遠東聯盟投資計畫書第8冊第1章P1-9。綜上，遠東聯盟所提出之財務規劃，均屬妥適，並無失真之虞。（八）促參法第44條第3項規定「甄審過程應公開為之」，參酌行政程序法第1條之立法精神，本條應解釋為，該甄審過程、作業程序、甄審之標準、評審之項目、時程方法、協商作業、可協商項目、協商時程、協商程序事項等，應予公開；並非指「甄審過程進行之同時」即公開。故促參法第44條第3項授權訂定之評審辦法第15條亦規定為，甄審會會議紀錄，於甄審作業完成後公開，而非規定甄審過程進行之同時應公開。又前揭評審辦法係依據促參法授權訂定之法規，業已依法送立法院備查在案，自無逾越授權範圍之餘地。經查，被上訴人已公開於「徵求民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案招商文件第1部分申請須知第 12章甄審計劃第12.1至12.6.3節，使申請或有意申請本計劃案之廠商知悉本案之甄選事項及甄選會組織，並已遵循「申請須知」規定閱覽投資計畫書、聽取簡報暨系統設備展示、進行投資計畫書及簡報內容口頭詢答。至有關各申請人所提送本計劃案之所有文件，依評審辦法第10條之規定，被上訴人本負有保密之義務，不得公開，故亦難謂違反甄審過程公開之規定。（九）依促參法第47條、第48條之規定，按促參法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法，僅有在參與公共建設申請人與被上訴人於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，故政府採購法其餘規定，於依促參法辦理之民間BOT案，並無準用之餘地。退步言，縱得準用政府採購法第85條第3項之規定，亦必係該「審議判斷指明原採購行為違反法令者」，廠商始得向招標機關請求償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。本案審議判斷既未指明該案有何違反法令，且該案事實上亦無違反任何法令，上訴人提起該損害賠償請求，並非合法。況上訴人所提出之支出費用明細表及轉帳傳票影本均係上訴人自行製作之私文書，並無任何證據可稽，被上訴人否認其真正，且上訴人亦無任何證據足證各該費用係與其準備投標、異議及申請具關聯性及必要性，其請求自非合法等語，資為抗辯。三、原審判決以其訴一部為不合法，一部為無理由，駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）依促參法第12條第1項之規定，本計劃案乃屬私經濟行為，被上訴人92年12月24日作成以宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司為合格入圍申請人之甄選決定，性質上為將92年12月23日、24日甄選會議之結果通知上訴人等之事實行為，並非被上訴人就公法上具體事件所為或決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政處分。而依行政訴訟法第6條第1項後段之規定提起確認行政處分違法之訴訟，須有行政處分存在為前提。故本件上訴人就被上訴人請求確認上開甄審決定為違法，因該甄審決定並非行政處分，自不得提起確認違法之訴，上訴人此部分起訴，既非合法，應予駁回。（二）申請須知第1章第1、5節第8點及爭議處理規則第30條之規定，本招商案之甄選廠商如經審議程序仍不服審議判斷者，依法尚得提起行政訴訟。則本件異議決定自應視同行政處分，上訴人得循行訴訟法第6條第1項後段為提起確認訴訟之標的。惟提起確認行政處分違法之訴訟，自應以作成該行政處分之機關為被告，方為當事人適格。本件上訴人訴請確認行政院公共工程委員會93年4月14 日促字第930002號之審議判斷為違法，惟起訴時並未以該機關為被告，則縱獲勝訴之判決，對該機關亦不生效力，上訴人對被上訴人提起此部分之訴，自屬欠缺權利保護要件。（三）上訴人於93年1月5日提出之異議書所載之異議請求，僅請求被上訴人公開本計劃甄審過程，及撤銷宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司取得合格申請人資格之評審結果，重新辦理甄審並停止本計劃後續甄審程序並依規定進行資格預審而已。並未針對最終得標之遠東聯盟未依招商文件規定檢附「辨識交易正確率」之認證文件，隱匿該系統功能無法符合招商文件所要求之規範之事實；被上訴人允許遠東聯盟於招商截止日後始提出其委託奧地利TUV就「多車道自由車流」所為之測試報告，違反招商文件所定提送投標文件之截止期限；遠東聯盟所提出之投資金額及成本費用資料，明顯失真，違反招商文件之財務規範等情有任何異議之主張，此部分有無違法，既未為異議主張亦無就此為異議決定，當非原審法院所得確認之範圍；蓋如此可避免訴訟標的之範圍過分延伸，並符合設立異議制度之本意，且與甄審階段尚屬私法行為之見解相呼應。（四）促參法第44條第3項規定所稱之公開，係指該甄審過程、作業程序、甄審之標準、評審項目、時程方法、協商作業、可協商項目、協商時程、協商程序事項等，應予公開。又申訴審議判斷機關即行政院公共工程委員會為達促參法第44條第3項所定甄審過程公開之要求，乃依促參法第44條第3項及同法第56條之授權，訂定「甄審辦法」與促參法施行細則，俾供遵循。本件被上訴人已依前揭法令設置甄審委員會及遴選甄審委員，並將評決方法、評審時程、協商作業、甄審標準及評審項目等公開列於招商文件第12章第12.1至12.6.3內，並予公告，又於92年12月16日公開甄審委員之名單。其後甄審委員會評選合格之入圍申請人，已遵循「申請須知」規定閱覽投資計畫書、聽取簡報暨系統設備展示、進行投資計畫書及簡報內容口頭詢答，甄審委員會並依「申請須知」規定之評決方法評選。至有關各申請人所提送本計劃案之所有文件，依該「甄審辦法」第10條之規定，主辦機關負有保密之義務，故難謂違反甄審過程公開為之之規定。又甄審之協商過程及內容，依甄審辦法第15條第5款之規定及被上訴人92年11月19日以政字第09200028150號函釋，亦應予保密，亦難謂違反甄審過程應公開為之之規定。末查，上訴人於異議時質疑被上訴人未依規定命申請人提出經認證或公證之財力證明文件及針對各公司報表、附註製作人員之部分及各該票據交換中心或受託查詢之金融機構進行公認證而進行資格預審部分，異議決定於理由欄業已說明，亦無違法可言，因而駁回上訴人之訴。四、上訴人上訴意旨略以：（一）促參法第12條固規定適用民事法之相關規定，惟該條文係規範「簽訂投資契約後」之權利義務關係，與本案之情形有異，自不得適用之。實則，對於主辦機關與民間機構於「簽訂投資契約前」之權利義務關係，促參法並未明文規定，而僅就爭訟程序規定準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，即就爭訟程序之處理，除法律另有規定外，法院應依政府採購法之相關條文及裁判為判決依據，始為適法，本院93年度判字第134號判決意旨，亦同斯理。準此，按本院93年度裁字625號裁定意旨，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，係屬行政處分。則原審判決適用促參法第12條第1項有關投資契約簽訂後之規定，據以認定兩造間之權利義務關係為私法關係，進而否定被上訴人所為之甄審決定為行政處分，顯有錯誤適用促參法第12條，並有不適用促參法第47 條之當然違背法令情事。既甄審決定係屬行政處分，則上訴人訴請法院確認被上訴人之甄審決定為違法，自無不合。（二）又所謂異議或申訴之標的，應以異議或申訴之聲明或請求為判別標準，而非以支撐該聲明或請求之事實或理由為準，俾符合憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，關於此點，上訴人已於原審多所主張；詎原審判決竟認為如此係過於延伸訴訟標的，違反設立異議制度之本意，而拒絕審查上訴人於原審中所提諸多被上訴人違法之處，係明顯漠視上訴人於異議、申訴階段處於資訊十分弱勢、無法取得被上訴人違法資訊之困境，亦對於被上訴人違法之甄審決定劃定自限，拒絕審判，實有違憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。（三）促參法第44條第3項有關甄審過程序公開為之之規定，係指甄審過程應同時公開，亦即除應事先公開甄審項目及標準外，對於甄審委員會於進行甄審過程中之開會過程，亦應同時公開，俾使甄審委員會之甄審過程透明化，以符合政府採購法及招商公平之要求。退步言，縱令該規定所稱甄審過程應公開非指甄審委員會之開會過程應同時公開，亦應解釋為就作為甄審決定之文件資料及甄審決定理由等資訊，於甄審決定後即時公開，俾符合促參法第1條、第44條第3項、第47條之立法意旨，及司法院釋字第414號人民資訊公開請求權之解釋意旨。至評審辦法第10條、第15條及行政院公共工程委員會93年2月26日工程技字第09300072330號函關於保密之規定，乃有違促參法第44條第3項之規定，依憲法第172條之規定，應屬無效。查原審判決既肯認公開甄審過程之資訊，以申請人可取得充分資訊以判定甄審是否合法為原則，卻又認為甄審決定所憑之相關文件等資訊，無庸公開，自有判決理由矛盾。又對於前揭評審辦法及行政院公共工程委員會93年函釋之無效，未依司法院釋字第137號及第216號解釋所建立之違憲審查制度，審查是否得援引適用，亦有判決不適用法規之違背法令。（四）按促參法第47條、政府採購法第83條及民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第30條之規定，審議判斷視同訴願決定，故上訴人按行政訴訟法第24條之規定，僅以被上訴人為被告而提起本件行政訴訟，並無違誤。惟原判決以當事人不適格之理由，駁回上訴人就公共工程委員會之審議判決提起確認違法之訴，其除未敘明上開認定之法律依據為何外，另亦欠缺有關確認訴訟當事人適格之認定依據，亦有判決不適用法規及判決不備理由之違法等語，請求廢棄原判決，確認被上訴人92年12月24日作成以宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司為合格入圍申請人之甄選決定、被上訴人93年2月20日業字第0930003357號異議決定以及行政院公共工程委員會促字第930002號審議判斷均為違法，並命被上訴人給付2,034萬2,748元及自起訴狀送達被上訴人翌日起依年息5%計算之利息。五、本院查：（一）按「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。第1項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有二分之一以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。」又「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」促進民間參與公共建設法第44條、第47條第1 項定有明文。（二）按促參法第12條第1項固規定權利義務關係適用民事法之相關規定，惟該條文係規範「簽訂投資契約後」之權利義務關係，與本案係在簽訂投資契約前之申請及審核程序有別，自不得適用之，查促參法第47條業已規定對於申請人與主辦機關關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，準此自應認為府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，係屬行政處分，是被上訴人92年12月24日作成以宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司為合格入圍申請人之甄選決定應屬行政處分（本院93年度判字第134號判決、93 年度裁字第625號裁定參照）。原審判決適用促參法第12條第1項有關投資契約簽訂後之規定，據以認定兩造間之權利義務關係為私法關係，進而否定被上訴人所為之上開甄選決定為行政處分，其理由雖有不當，惟因被上訴人上開92年12月24日甄選決定業經異議及申訴程序予以審究，而原審判決對於本件異議決定及申訴審議判斷亦予以實體之審理，是被上訴人上開92年12月24日甄選決定亦在原審判決審酌之範圍，並不因原審判決認其為非行政處分而受影響，是原審判決該部分之理由雖有不當，尚不影響本件判斷之結果，合先敘明。（三）原審判決認為上訴人並未針對最終得標之遠東聯盟未依招商文件規定檢附「辨識交易正確率」之認證文件，隱匿該系統功能無法符合招商文件所要求之規範之事實、被上訴人允許遠東聯盟於招商截止日後始提出其委託奧地利 TUV就「多車道自由車流」所為之測試報告，違反招商文件所定提送投標文件之截止期限、及遠東聯盟所提出之投資金額與成本費用資料明顯失真，違反招商文件之財務規範等情提出任何異議，有上訴人93年1月5日提出之異議書在卷可稽，自非原審法院所得審究之範圍等語，核與訴訟標的及訴訟範圍之認定原則並無違背，上訴意旨泛指原審之認定違反憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，惟並未具體指出原判決違背何項法令，自無足採。（四）對於促參法第44條第3項規定「甄審過程應公開為之」之意義，原審判決理由業已論述甚詳，況參以「政府資訊公開法」第18條第1項第1款、第3 款之規定，亦有對依法令應秘密之事項，或政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業，限制其公開之規定，上訴人一再主張應解釋為「甄審過程應同時公開之」，自不足採。又評審辦法第10條、第15條及行政院公共工程委員會93年2月26日工程技字第09300072330號函關於保密之規定，均有促參法第44條第3項前段之授權依據，亦未違反母法授權之精神與目的，上訴意旨任指其違反母法規定，亦屬無據。至司法院釋字第414號解釋，並未有針對政府資訊應如何之公開有所論述，是原判決自無違反該司法院解釋意旨。又本件上訴人係提起確認訴訟，並非提起撤銷訴訟，自應以其所確認之行政決定之作成機關為被告，而非依行政訴訟法第24條決定被告機關，是上訴意旨主張依行政訴訟法第24條之規定，僅以被上訴人為被告而提起本件行政訴訟，應屬當事人適格云云，尚有誤會。（五）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人訴請確認被上訴人92年12月24日作成以宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司為合格入圍申請人之甄選決定為違法部分為不合法，其理由雖有未當，惟對於判決結果尚不生影響，仍應予維持；又請求確認被上訴人93年2月20日業字第0930003357號異議決定及行政院公共工程委員會93年4月14日促字第930002號之審議判斷為違法部分為無理由，其合併請求被上訴人賠償參與本件招商及異議、申訴所支出支各項費用合計2,034萬2,748元及自起訴狀送達被上訴人翌日起依年息5%計算之利息部分自亦無所附麗，均應予駁回，核無判決不備理由、理由矛盾或不適用法規之違法，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　23　　日第四庭審判長法官　高　啟　燦法官黃　璽　君法官　廖　宏　明法官　楊　惠　欽法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　24　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01898號

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