最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第02059號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第02059號上　訴　人　周黃彩娟即高雄縣私立敦煌英語短期補習班訴訟代理人　黃秀珠律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　乙○○ 參　加　人　敦煌書局股份有限公司代　表　人　甲○○ 上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國94年5月25 日臺北高等行政法院93年度訴字第1149號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人主張：㈠、原判決之所以認定本件有註冊時商標法第37條第1項第7款之適用，然原判決均單就系爭服務標章是否具備客觀上相同或近似於據爭服務標章且達到致公眾誤信之虞之要件，記載原判決得心證之理由，但就本件是否符合系爭法條所應具備之主觀要件，即上訴人必須要有以不公平競爭之意圖而故意抄襲，於原判決理由內卻未予以判斷並記載理由，即遽認系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款之規定，不得申請註冊，原判決顯有判決不備理由之違法。㈡、參加人於88年至90年雖經天下雜誌刊登為我國二千大企業及五百大服務業排行榜之事證，但此與原審認定「系爭『敦煌』服務標章85年5月17日申請註冊當時，據以評定標章所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知」無關，但原審竟引此作為判決認定事實之證據，顯有違誤。且原審未憑證據，亦無證據證明參加人舉辦活動等之日期究為何，竟草率認定「．．．，其間並不斷舉辦推廣英語教學教育活動，舉辦英語教學講座及比賽，成立英語教學服務中心、兒童英語教師聯誼會，迄今已在全國各地開設十餘家分店」等語，顯係判決不備理由。參加人縱於81年7月及8月舉辦「YOYO&NANA幼兒美語教材使用研討會」及「全國兒童英語拼字比賽」，84年7月7日舉辦「第三屆全國兒童/少年英語比賽」等活動，但依此資料，只能證明在四年間僅舉辦三次活動。參加人據以評定之服務標章所指定使用之服務為「各種書刊，雜誌、文獻等之出版、發行、查詢、訂閱、翻譯各種書刊之編輯」，而上述參加人所舉辦之如「英語拼字比賽」、「英語比賽」等與其服務標章所表彰之營業服務無關，原判決竟均引為證據，認定據爭標章所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知，顯有違誤。㈢、參加人於本件提出據以評定之註冊第8177號「敦煌CAVES」服務標章及使用證據所揭示之「敦煌書局CAVES BOOKS LTD」等二件標章，依認知程度而言，一般消費者比較知悉者應為「敦煌書局」，若僅係「敦煌」二字，因此為習知的地名，且已被廣泛使用於各類商標、標章及公司名稱較不具獨特及顯著性，一般消費者並非易與參加人之標章產生聯想。此由參加人於申請評定時所提出附件四72年至87年出版之書籍、附件五舉辦之活動簡介、附件七出版目錄及附件八報紙廣告及報導，有關述及參加人之服務標章都是以「敦煌書局CAVES BOOKS,LTD.」「敦煌書局」或「CAVES BOOKS,LTD.」之內容呈現，並未以「敦煌CAVES」或單以「敦煌」為標章刊載，此乃因「敦煌書局」因有「書局」二字可與一般習知之「敦煌」區隔，而其獨特性及足供消費者區別而有其辨識性。由此可證參加人之多件服務標章中，消費者所知者應為「敦煌書局」而非「敦煌」。上訴人於原審即提出上述主張，以供說明參加人之二件標章中，若謂知名度，應以「敦煌書局CAVES BOOKS,LTD.」標章有較高知名度，至於未與「書局」併列之據爭標章「敦煌」二字，根本不具知名度，更非已為國內消費者所熟知。原審就上訴人此節重要之主張並未記載何以不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、系爭標章指定使用之「英語補習班」服務與據爭標章所指定之「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行、查詢、訂閱、翻譯各種書刊之編輯」之服務，二者⑴從服務性質而言，二者不可滿足一般接受服務者相同之需要，服務性質顯為不同。⑵從服務內容而言，系爭標章指定使用之「英語補習班」，係透過老師授課，提供孩童英語能力的增進，是屬提供人的服務，而據爭標章主要係提供有形之書籍、雜誌、刊物等商品的服務，二者截然不同。⑶從服務之行銷管道、場所而言，系爭標章指定使用之「英語補習班」，多係以教學口啤，透過家長學生口耳相傳介紹行銷，且係在封閉式之教室內提供服務，而據爭標章主要係提供書籍、雜誌、刊物之出版等業務，多係以書局為行銷場所，屬開放式場所，二者不同。⑷從服務之對象範圍而言，系爭標章指定使用之「英語補習班」其服務之對象為想要透過老師教學增加英語能力之學生，而據爭標章其服務之對象則係以欲購買書籍，透過自行閱讀增加知識之消費者，二者服務之接受者不具同質性，為不同之消費族群。⑸從服務之提供者而言，「英語補習班」必須是由英文老師來提供教學服務，此涉及老師的學歷、教學經驗，極具特殊性及專業性，與據爭標章服務提供者，完全不同。綜合因素，系爭服務標章與據爭標章不具關聯性。參加人於系爭服務標章出版前縱有出版英文書刊及英文雜誌及販售幼兒美語教材、舉辦兒童英語拼字比賽，但以上所提供之服務，其性質顯然與系爭服務標章所提供「英語補習班」之服務，毫無關連性可言，但原判決竟以此作為認定其關連性之依據，顯有不合，而有判決不備理由之違法。㈤、上訴人於原審即主張依參加人評定附件二「敦煌書局創立歷史與沿革」明戴，參加人已於84年將「敦煌英語教學服務中心」改組為「師德企業管理顧問股份有限公司」。顯在系爭服務標章申請註冊之前，參加人已停止提供此項服務。之前其所成立之英語教學服務中心，係以兒童英語之「教師」為服務對象，教授之內容，為教授「教師」如何使用參加人之「教材」進行教學之方法。可知其舉辦該活動之目的，係為了促銷英語書籍教材，與上訴人所經營之英語補習班，教授對象係一般欲學習英文之「學生」，其目的為單純傳授「語文能力」，二者顯有不同。惟原判決對於上訴人之上開主張並未於判決內記載何以不採之理由，亦有判決不備理由之違誤。㈥、上訴人所申請標章指定使用之類別與參加人所有之據爭標章所指定使用之類別，兩者並非相關，雖然參加人指稱系爭標章指定使用之「英語補習班」服務與據爭標章所指定之「書籍、雜誌、刊物之出版業務」之服務，其性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者等因素上具有共同或關聯之處云云，惟商標法有關商標專用權所保護之範圍，係以請准註冊之商標及所指定商品為限，參加人「敦煌書局股份有限公司CAVES BOOKS,LTD.」服務標章所專用之範圍係為「書刊、雜誌、刊物之出版業務之服務」，屬出版業。上訴人之系爭標章之專用範圍為「英語補習班」，為授課、講解服務，屬教育業，二者範圍完全不同，本無造成消費者混淆誤認之虞，何況依被上訴人91年1月印製之「商品及服務近似檢索參考資料」中可知系爭標章係為4103組群，而據爭標章為4101組群，二者服務項目並不相關，系爭標章屬教育業，據爭標章屬出版業，乃二種不同之行業，在客觀上並無致公眾誤信之虞。再者，由於參加人之「敦煌書局」係以出版外文書為主之書店，與上訴人之私立敦煌英語短期補習班顯為不同之服務，不會發生主體或來源之混淆誤認，茲有上訴人向所經營之補習班學生家長所作之問卷調查表共計831份，除其中50 份未表示意見外，其餘781份意見表均表示對於敦煌書局與私立敦煌英語短期補習班之營業不會產生混淆。㈦、上訴人使用系爭標章已近10年之久，由於其用心經營之結果，早已建立業界之良好口碑，上訴人私立敦煌英語短期補習班(KNSLanguage Institute)知名度及市場佔有率在高雄市佔有相當地位（擁有五間補習班，動態學生同時間超過1千9百人），並非如參加人所言，意欲攀附敦煌書局之商標。且從高雄市的市場規模而言，敦煌書局目前在高雄市僅有高雄五福營業所及三民營業所二個營業單位，在高雄市上訴人之「私立敦煌英語短期補習班」目前有四個分校已核准設立，第五個分校正在申請立案中，在高雄市私立敦煌英語補習班的知名度，絕對不亞於敦煌書局，並非如參加人所言，有剽竊其標章知名度情事。反觀，參加人之公司營業登記並無以英語補習班作為營業項目，且之前從未經營英語補習班之業務，惟近年參加人竟覬覦上訴人九年來苦心經營敦煌英語補習班所建立的商譽，意慾跨足兒童英語教學市場，始提出「敦煌書局CAVES」、「敦煌」、「CAVES」三件商標於舉辦各種講座與補習班同屬4103組群之商標申請，但因與上訴人之系爭「敦煌」標章構成近似，而尚未獲准。因此，倘若本件上訴人之系爭標章遭參加人申請評定確定，則無非是要將上訴人已在與英語補習班領域註冊在先且九年來辛苦投入心血立下根基之商業利益拱手交由參加人接收，對上訴人之權益犧牲咸屬過大，亦有失公平。綜上，原判決未察竟認定系爭標章與據爭標章兩者近似，其認事用法，顯有違誤。為此，請撤銷訴願決定及原處分。二、被上訴人未提出答辯狀。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭服務標章與據以評定之服務標章圖樣相較，二者均有相同之「敦煌」二字，於異時異地隔離觀察，易使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章。次查，由原處分卷附參加人檢送之敦煌書局創立沿革及50年大事紀、西元1800至1911年出版書籍介紹、81年7月15日更生日報刊載「YOYO&NANA幼兒美語教材使用研討會」、81年8月24日中國時報刊載之「全國兒童英語拼字比賽」、84年7月7日中國時報刊載之「第三屆全國兒童／少年英語比賽」等參加人主辦之活動宣傳廣告、1987年至1991年間出版之敦煌書訊、1994年4月出版之「Caves English Teaching」敦煌英語教學雜誌、出版目錄、79年間民生報、工商時報等報紙廣告及報導等證據資料以觀，可知據以評定標章係參加人先使用之標章，該公司於民國41年間即於台北市○○○路創立敦煌書局，營業迄今已有50年，初期以經營中國藝術、文史哲等英文翻版書為大宗，並販售民俗藝品，嗣轉型銷售英文書為主，亦銷售兒童英語教材及語文教學類圖書，於71年以「敦煌CAVES」為服務標章圖樣指定使用於書籍、雜誌、刊物之出版業務之服務，獲准註冊第8177號「敦煌書局股份有限公司CAVES BOOKS,LTD.」服務標章，嗣於76年出版「敦煌書訊」，81年7月及8月舉辦「YOYO&NANA幼兒美語教材使用研討會」及「全國兒童英語拼字比賽」、83年出版「敦煌英語教學雜誌」，84年7月7日舉辦「第三屆全國兒童／少年英語比賽」等活動，其間並不斷舉辦推廣英語教學教育活動，舉辦英語教學講座及比賽，成立英語教學服務中心、兒童英語教師聯誼會，迄今已在全國各地開設十餘家分店，該公司於88年至90年亦經天下雜誌刊登為我國二千大企業及五百大服務業排行榜，揆諸前開事實及證據，足堪認定系爭「敦煌」服務標章85年5月17日申請註冊當時，據以評定標章所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知。上訴人以相同之中文「敦煌」作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於與參加人營業性質相關聯之英語補習班服務，客觀上應有致公眾誤信之虞，自有首揭法條規定之適用。上訴人雖訴稱據以評定服務標章指定使用之「書刊、雜誌、刊物之出版業務之服務」與系爭服務標章指定使用之「英語補習班」服務之範圍不同，二者不具關連性，消費者不致產生混淆誤認之虞等語。然查據以評定之服務標章業經被上訴人於82年3月16日及92年2月16日延展註冊，其經延展後指定使用之服務為「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、發行、查詢、訂閱、翻譯各種書刊之編輯」，故其專用權範圍非僅限於「書刊、雜誌、刊物之出版業務之服務」亦及於該書刊、雜誌、文獻等之發行、查詢、訂閱、翻譯各種書刊之編輯等服務；且鑑於參加人於系爭服務標章申請註冊前，除出版英文書刊及英文雜誌外，亦積極推廣幼兒美語教材、兒童英語拼字比賽、英語教學等活動之多角化經營，其「提供英語教學服務」之信譽已為消費者所熟知；而系爭服務標章指定使用於「英語補習班服務」，亦係提供英語教學服務，自難謂與據以評定服務標章所指定之服務及參加人之營業不具關連性；則上訴人以相同之中文「敦煌」作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於英語補習班服務，客觀上應有致公眾誤信之虞。又上訴人所舉國內多家廠商以「敦煌」或以該二字結合其他文字、圖形等申准註冊為商標或服務標章之案例，核其標章圖樣及案情與本件不盡相同，或他案是否妥適之問題，尚難執為系爭服務標章應准註冊之論據。至於以「敦煌」為公司名稱申請設立登記者，則與本件無涉。另上訴人所提出之問卷調查表，乃其自行製作，題目設定已難謂公正，且受訪對象又均為上訴人所經營補習班之家長，如此之調查結果，實難證明系爭服務標章與據以評定服務標章之近似未有致公眾混淆誤認之虞，自難為上訴人有利之認定。綜上所述，系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款之規定，應不得申請註冊；上訴人所訴，核不足採。從而，被上訴人為系爭服務標章之註冊應為無效之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；上訴人仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭服務標章既應依前揭商標法第77條準用第37條第1項第7款規定評定其註冊無效，則其是否另有同法條第12款規定之適用，即毋庸審究，併予敘明。四、本院按服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時（即民國82年12月22日修正公布之）商標法第77條準用第37條第1項第7款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指服務標章本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之服務來源或營業主體而消費之虞而言。又其適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品或服務為限。同法施行細則第50條準用第31條亦定有明文。本件上訴人於民國85年5月17日以「敦煌」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之英語補習班服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第89162號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款及第12款之規定，檢具註冊第8177號「敦煌書局股份有限公司CAVES BOOKS, LTD.」服務標章等（下稱據以評定服務標章，圖樣如附圖2所示），對之申請評定，經被上訴人審查，以92年9月9日中台評字第910537號服務標章評定書為系爭服務標章之註冊應為無效之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。原審法院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被上訴人之訴訟。查系爭註冊第89162號「敦煌」服務標章，與據以評定之「敦煌CAVES」、「敦煌書局CAVES BOOKS,LTD.」等標章相較，二者圖樣上均有相同之中文「敦煌」，於異時異地隔離觀察，易使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章，次依卷附之敦煌書局創立沿革及50年大事紀、更生報、中國時報、民生報、工商時報及敦煌書訊、敦煌英語教學雜誌、出版目錄等資料以觀，足證據以評定標章係參加人先使用之標章，且於71年以「敦煌CAVES」為服務標章圖樣指定使用於書籍、雜誌、刊物之出版業務之服務，獲准註冊第8177號「敦煌書局服份有限公司CAVES BOOK,LTD.」服務標章，並自 76年陸續出版相關雜誌及舉辦推廣英語教學教育活動、英語教學講座及比賽，堪認在系爭「敦煌」服務標章於85年5月 17日申請註冊時，據以評定標爭所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知；上訴人以相同之中文「敦煌」作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於與參加人營業性質相關聯之英語補習班服務，客觀上應有致公眾誤信之虞，自有違行為時商標法第77條準用第37條第1項第7款之規定，而不得申請註冊，被上訴人為系爭服務標章之註冊應為無效之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤，上訴意旨略以：原判決認定據以評定標章所表彰之營業服務信譽已為國內消費者所熟知之事實與所憑證據有違誤；上訴人於原審主張參加人之多數服務標章中，消費者所知者應為敦煌書局，而非「敦煌」，是「敦煌」兩字應不具知名度，原審對此未於判決理由中說明何以不足採之理由，有判決不備理由之違法；系爭標章指定使用之「英語補習班」服務與據以評定標章所指定之書刊、雜誌、文獻之出版等服務，二者不具關聯性，原審認其具有關聯性，有判決不備理由之違法，參加人舉辦相關活動之目的係為促銷英語書籍教材，而上訴人經營之補習班對象為學生，顯有不同，況上訴人使用系爭標章已近10年，在補習班之知名度，不亞於敦煌書局，自無剽竊據以評定服務標章知名度之情事，原判決認定系爭標章與據以評定標章近似，其認事用法顯有違誤云云。惟查原判決就兩標章之圖樣加以比較，認屬近似之服務標章；並依卷附之敦煌書局創立沿革及50年大事紀、敦煌書訊、敦煌英語教學雜誌、出版目錄、暨更生日報、民生報、工商時報等證據資料，認定系爭服務標章於85年5月17日申請註冊時，據以評定標章所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知，即參加人於系爭服務標章申請註冊前，除出版英文書刊及英文雜誌外，亦積極推廣幼兒美語教材、兒童英語拼字比賽、英語教學等活動之多角化經營，其「提供英語教學服務」之信譽已為消費者所熟知，而此與系爭服務標章指定使用於「英語補習班服務」具有關聯性，系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款之規定，應不得申請註冊，並於判決中詳述其認定之理由，經核原判決之認事用法尚無違誤，亦無上訴意旨所指之判決不備理由情事，是上訴論旨執持前詞指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　14　　日第一庭審判長法官　劉鑫楨法官吳　明　鴻法官　陳　秀　美法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　15　　日書記官　郭　育　玎

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