95年度判字第00023號｜行政：政府採購法｜裁判日期：95 年 01 月 12 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第00023號上　訴　人　祥源營造股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　楊正評律師被上訴人　臺灣省自來水股份有限公司北區工程處代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　鄧湘全律師上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國93年8月 12日臺北高等行政法院92年度訴字第3596號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人（決標及簽約時原為鑫承營造股份有限公司，嗣更名為祥源營造股份有限公司）參與被上訴人辦理之「石門系統桃園—南崁送水管工程」採購，被上訴人以上訴人所提送之中國技術學院之「工地密度（砂量法）試驗報告」，經函送中國技術學院鑑定，並非該學院出具之文件，而認上訴人有政府採購法第101條第1項第4款情事，欲將其刊登政府採購公報，上訴人提出異議，嗣不服被上訴人於民國91年12月13日臺水北工2字第091008000—0號函通知上訴人敘明不接受上訴人之異議，仍將依政府採購法第102條第3項規定，將上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之處理結果，提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。二、上訴人於原審起訴主張略以：依上訴人與上弘工程行之共同承攬協議書、合作廠商「上弘工程行」於89年7月29日致上訴人函之內容，及為符合工程契約之「『共同投標處理要點』9之規定，上訴人方陳報被上訴人以鄭榮華為本工程之工地負責人，可證鄭榮華非為上訴人所「僱用」之工地負責人，而為共同承攬人，被上訴人知之甚詳。上訴人基於共同合作之精神、上開共同承攬協議書及為符合上開共同投標處理要點之規定，對於合作廠商所提之工地負責人，難有不予同意之理由，是上訴人對此實無選任監督之責。另依上弘工程行負責人鄭榮華於91年12月9日至上訴人函之內容，可知系爭工程偽造之「工程密度（砂量法）試驗報告」皆係由鄭榮華所提並交付被上訴人，與上訴人無關。依「共同投標協議書」內容可知，由合作廠商上弘工程行負責人鄭榮華為工地負責人，僅為系爭工程工地專業施工及與合作廠商之合作精神考量，至於材料品管等監驗事項，依合約內所附「辦理公共工程施工品質管理制度規定」，上訴人依規定聘有品管技師負責辦理，其報告資料等應由其簽章後函發以示負責始為正確，實非工地負責人之職司。依共同投標協議書記載，上訴人僅負責本工程推進坑及到達坑部分（即開挖），上弘工程行係負責「管線施工」部份，而系爭偽造之「工地密度（砂量法）試驗報告」均係管線施工項目範圍內之工作，而單約推進坑及到達坑工程，並不需有系爭「工地（砂量法）試驗報告」，系爭偽造「工地密度（砂量法）試驗報告」，完全係由上弘工程行提供負責，上訴人並不知情。依共同投標協議書記載，上訴人與上弘工程行雖應聯合履行契約之權利義務，然此皆係指民法承攬契約之債權債務關係，要與行政法上之違章行為無涉，被上訴人一再指稱上訴人違反政府採購法第101條第4款情形，而欲以該法第103條第1項第1款將上訴人名稱刊登於政府採購公報處分，應係行政機關為維持行政上之秩序，所科之行政罰，與規範特定當事人間得請求一定給付的法律關係之債之關係，完全係屬不同法之領域，不可混和適用。又就政府採購法第101條第4款規定之構成要件解釋，該款處罰行為要件類型為承包廠商『偽造』、『變造』文件，則自須以行為人偽造、變造之行為，並具有『偽造故意』或『變造故意』為限，不能比附援引，罰及過失，更不能推定過失。系爭工程共同得標合作廠商上弘工程行負責人鄭榮華提交被上訴人之偽造報告，並非上訴人所製作，且系爭「工地密度（砂量法）」需由專業試驗室以儀器檢驗，該報告是否真實抑或出諸偽造，上訴人並無能力鑑別，上訴人事前就該報告係經偽造毫不知情，更不具明知之故意，且並無證據證明上訴人有為偽造系爭報告行為，而政府採購法第101條第4款僅規定「『偽造』、『變造』投標、契約或履約相關文件者」，鄭榮華以工地負責人名義提出偽造之報告，而上訴人無偽造行為，自不該當政府採購法第101條第4款之要件，況且，鄭榮華非上訴人所選任及僱用之工地負責人，其僅係上弘工程行之負責人，即使鄭榮華係上訴人所任用，而上訴人如對其未盡選任監督之責，亦僅有民法上過失之責，並未具行政罰上明知之故意，上訴人對於系爭偽造之報告並未具偽造之故意，更不該當政府採購法第101條第4款之要件。綜上，被上訴人所提之證據，皆未能證明上訴人有偽造之故意，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認上訴人有偽造故意而為偽造之行為，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。三、被上訴人則略以：上訴人與被上訴人成立系爭工程採購契約，依前開契約約定內容，上訴人履約時應提出相關文件，而上訴人所提出之「中國技術學院」具名開立之「工地密度（砂量法）試驗報告」文件，經被上訴人函查中國技術學院，發現上開報告等均屬偽造，並非由中國技術學院所製作，該偽造文件之事實，事證明確，亦為上訴人所自認，因此，上訴人之行為當構成政府採購法第101條第1項第4款規定，被上訴人乃依政府採購法第102條以下之規定，將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，當屬合法。上訴人雖然將偽造文件之行為全部推給共同投標廠商等語云云，然實際上，鄭榮華為上弘工程行之負責人，而上弘工程則為共同投標廠商，既然上訴人提出鄭榮華為現場工程負責人，就被上訴人定作人之角度觀察，鄭榮華即屬上訴人之受僱人，鄭榮華起碼也是上訴人之履行輔助人，換言之，偽造文件之人即為上訴人之使用人、代理人，所生法律效果直接歸屬上訴人至明。其現場工地負責人，實際上就是代表上訴人之人，應認是上訴人自己之行為。兩造對於系爭履約文件係屬偽造並無爭執，上訴人所爭執乃認其對於鄭榮華提出之偽造文件不應負責等語。惟鄭榮華是上訴人所指派之現場工地負責人，亦無爭執，有法律上之委任或僱用關係，按僱用人本就其受僱人有選任監督之責，且依系爭工程合約第8條規定，可知工地負責人鄭榮華所提出之試驗報告，係為上訴人處理系爭工程之事務，為相關工作項目之前置作業，為必要之工作事項，因此，鄭榮華偽造文件及行使偽造文件之行為，在政府採購法第101條之規範意義下，核屬該當，因此，上訴人所謂不知情，並不可採。就工程承攬性質而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形係屬業界之慣常，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不該負責任，結果將使得政府採購法第101條之行政管制目的落空，因此，對於該條之解釋，在行政制裁上之注意義務，自應有民法規定與履行輔助人之故意過失負同一責任之適用。綜上，即令是共同投標廠商上弘工程行提出偽造之文件予被上訴人，上訴人也要負連帶之責任；何況上弘工程行本身即為契約當事人，即上訴人或上弘工程行是契約上一體，因此上訴人自己提出偽造之文件，當有構成違反政府採購法第101條之規定；被上訴人所為之通知刊登行為，當屬合法等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：上訴人與被上訴人成立系爭工程採購契約，依系爭契約約定內容，上訴人履約時應提出相關文件，而上訴人提出之「中國技術學院」具名開立之「工地密度（砂量法）試驗報告」文件，經被上訴人函查中國技術學院，發現上開報告並非由中國技術學院所製，係屬偽造等情，為上訴人所不爭執，並有中國技術學院91年8月27日教字第2903號函及偽造之「工地密度（砂量法）試驗報告」影本各乙份為証。而該偽造之「工地密度（砂量法）試驗報告」係由上弘工程行負責人鄭榮華所提出乙事，亦為兩造所不否認，又上訴人與上弘工程行於89 年7月25日訂立共同承攬協議書，共同承攬系爭工程，其中上訴人負責推進坑及到達坑部分，上弘工程行負責管線施工部分，並約定系爭工程由上弘工程行鄰派工地負責人，嗣上弘工程行於89年7月29日致函上訴人，申報系爭工程工地負責人為該行負責人鄭榮華等情，亦有共同承攬協議書、上弘工程行89年7月29日致上訴人函影本各乙份，並為上訴人所自認。又上訴人雖與上弘工程行訂立上開共同承攬協議書，共同承攬系爭工程，但觀之系爭工程之採購契約，立約人為上訴人、被上訴人與上弘工程行，上弘工程行負責人鄭榮華則為系爭工程之工地負責人，足見系爭工程採購契約之當事人為兩造及上弘工程行。又依系爭工程採購契約第8條規定，上弘工程行負責人鄭榮華既代表系爭工程契約之乙方（即上訴人與上弘工程行）駐在工地，監督施工，並負責一切上訴人應辦理事項，顯然鄭榮華於系爭工程除為系爭工程採購契約當事人上弘工程行之負責人外，並為上訴人之使用人甚明，上訴人主張其與上弘工程行負責人鄭榮華僅為共同承攬關係云云，不足採信。另按，參照司法院釋字第275號解釋，足見行政罰之處罰仍以出於故意或過失為要件，政府採購法第101條第4款規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：四、偽造、變照投標、契約或履約相關文件者。」但按行政制裁有其作為實現行政目標之性格，不僅有規制社會日常活動之作用，而且還有引導之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之注意義務，在行政制裁自不能完全適用，亦即刑事責任以處罰故意為原則，處罰過失則以法律有明文規定為限，至於行政制裁則無此限制，因此，政府採購法第101條第4款所謂之偽造、變照，於行政制裁上不限於故意，過失仍在處罰之列，上訴人主張政府採購法第101條第4款僅處罰故意一事，不足採。又按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任」，民法第224條定有明文，就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。本件鄭榮華所提送試驗報告係為上訴人處理系爭工程之事務，依上開說明，上訴人主張此係鄭榮華之個人行為，其不須對鄭榮華之行為負責云云，仍不足採。綜上所述，上訴人就訴外人鄭榮華提出偽造、變造履約文件之行為，應予以負責，從而，被上訴人認定上訴人有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之情事，通知上訴人將依政府採購法第102條第3項規定，將上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項第1款規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，尚非無據，原異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：上訴人與訴外人上弘工程行負責人鄭榮華共同投標且得標承攬被上訴人系爭工程，系爭工程採購契約書立約人為上訴人、訴外人上弘工程行負責人鄭榮華及被上訴人，且鄭榮華為系爭工程之工地負責人，是鄭榮華於系爭工程同時兼具採購契約當事人「上弘工程行負責人」及「上訴人之使用人」兩種不同身份，則鄭榮華於施工中提出之工地密度（砂量法）試驗報告時，究係基於「上弘工程行負責人」身份而為上弘工程行提出？抑或基於上訴人之使用人身份而為上訴人提出，應予釐清。依系爭工程契約書附件「共同投標協議書」約定內容可知，被上訴人所指偽造之「工程密度（砂量法）試驗報告」係屬訴外人上弘工程行負責人鄭榮華所負責承攬施工之「管線施工部分」應提出予被上訴人之履約文件，是該「工程密度（砂量法）試驗報告」係鄭榮華基於上弘工程行負責人身份而為「上弘工程行」提出，原判決對於上訴人上開攻擊防禦方法未加斟酌，亦未說明不採之理由，逕認「鄭榮華所提送試驗報告係為上訴人處理系爭工程之事務」，原判決顯有判決不備理由之違法。又上訴人於原審否認系爭「工程密度（砂量法）試驗報告」係由上訴人所偽造，且被上訴人所提出之試驗報告究係「何人偽造」目前仍無相關證據資料可資認定等情事作為攻擊主要爭點，當然無司法院釋字第275號解釋之適用，原判決對於上訴人上開攻擊防禦方法未加斟酌，復未說明不採納之理由，錯引司法院釋字第275號解釋認定上訴人應對鄭榮華之之故意、過失行為負責，顯有適用法規錯誤及判決理由不備之違法。另政府採購法第101條第1項第4款規定所處罰者僅為「偽造」、「變造」行為，並未處罰「行使」之行為，而原審以訴外人鄭榮華兼為系爭工程之工地負責人及上訴人之使用人，基此認定「鄭榮華所提送試驗報告係為上訴人處理系爭工程之事務」、「上訴人　就訴外人鄭榮華提出偽造、變造履約文件之行為，應予負責」，即原審係認定上訴人應對鄭榮華「行使偽造」履約文件負責，並未認定上訴人應對鄭榮華之「偽造」行為負責，惟原判決竟最終認定上訴人有政府採購法第101條第1項第4款之情事，原判決顯有適用法規錯誤之違法。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1項第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第4款、第102條第3 項、103條第1項第1款分別定有明文。而本件上訴人參與被上訴人辦理之系爭工程採購，上訴人所提送之中國技術學院之「工地密度（砂量法）試驗報告」，經函送中國技術學院鑑定，並非該學院出具之文件。且鄭榮華代表上訴人而為現場工地負責人，鄭榮華提出該試驗報告係為使上訴人能夠履行該工程契約。被上訴人因而認上訴人有政府採購法第101 條第1項第4款情事，欲將上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之處理結果，揆諸前開規定，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。次查原判決引用司法院釋字第275號解釋即說明行政罰以故意、過失為責任要件，且政府採購法適用一般行政罰之責任要件，並無排除過失，上訴人以其對法律上見解之歧異，認為只處罰故意，容有誤解釋政府採購法第101 條之責任要件。且原審已認定該試驗報告偽造行為屬鄭榮華所為，且被上訴人業針對該部分提出刑事告訴，是上訴人主張原判決將偽造行為與行使行為混為一談，且主張原審未認定上訴人應對鄭榮華之偽造行為負責，進而主張上訴人無違反政府採購法第101條第1項第4款規定云云，亦無可採。末查原判決已就本件爭點即上訴人對於上弘工程行負責人鄭榮華偽造工地密度（砂量法）試驗報告之行為，是否需負政府採購法101條第1項第4款之責任乙節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開行為時政府採購法等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　12　　日第三庭審判長法官　徐　樹　海法官　黃　合　文法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　鄭小康以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　16　　日書記官　王　福　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00023號

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