95年度判字第00237號｜行政：商標異議｜裁判日期：95 年 02 月 23 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第00237號上　訴　人　甲○○ 被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　丙○○ 參　加人　孫靜玲即寧記食品行參　加　人　中華寧記食品有限公司代　表　人　乙○○ 上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年10月25日臺北高等行政法院93年度訴更二字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人於原審起訴主張：緣參加人孫靜玲即寧記食品行於民國86年3月17日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第49條第29類之麻辣高湯商品申請註冊，經被上訴人經濟部智慧財產局之前身經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第802440號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣上訴人甲○○以其有違註冊時商標法第37條第7款規定，檢具註冊第 87285號「寧記」標章（下稱據以異議標章，如附圖二），提出異議，經被上訴人以中台異字第880477號商標異議審為異議不成立之審定。惟系爭商標申請註冊之日均晚於據以異議標章，且參加人以字體、排列完全相同、絲毫不差之商標圖樣，使用於營業項目類似之商品。系爭商標若取得註冊，對國內合法註冊之餐飲業者亦將造成不公平競爭情形。況據以異議標章於取得服務標章之專用權前，「寧記」已成為饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；雖據以異議標章於85年間始取得服務標章註冊，惟評斷其是否著名，應依該標章之創用年限及其於餐飲業所帶領之麻辣鍋風潮所創造出「寧記」於火鍋界之「第二層意義」評斷為據。綜上，據以異議商標確有商標法第37條第7款規定之適用。請撤銷一再訴願決定及原處分等語。二、被上訴人則以：據上訴人檢送之證據資料觀之，85年2月版之茉莉雜誌、無日期標示之臺北美食街、85年11月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為上訴人外，其報導日期亦僅較系爭商標86年3月17日申請註冊日期早約1年左右，且數量不多，證據力薄弱，此外，復無其他具體事證足資證明於系爭商標86年3月17日申請註冊當時，該據以異議標章已為上訴人廣泛使用而為國內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知之著名標章。從而系爭商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品。客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無系爭商標異議審定時商標法第37條第7款規定之適用等語，資為答辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：據上訴人檢送之證據資料觀之，85年2月版之茉莉雜誌、無日期標示之臺北美食街、85年11月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為上訴人外，其報導日期亦僅較本件系爭商標86年3月17日申請註冊日期早約1年左右，且數量不多，證據力簿弱，此外，復無其他具體事證足資證明於系爭商標86年3月17日申請註冊當時，該據以異議標章已為上訴人廣泛使用而為國內相關事業或消費者所普遍認知，自難以相信其為著名標章。又經被上訴人於88年3月24日以慧商810字第901388號函通知補正，歷經一再訴願、行政訴訟及發回更審，迄今上訴人除重複提出相同之書證及與著名性無關之照片外，仍未補提任何足以證明據以異議標章於當時已臻著名之證據資料。從而系爭審定第802440號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品，客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人之訴，俱無違誤。四、上訴論旨以：查上訴人迭於行政救濟階段主張系爭商標有異議審定時商標法第37條第12款規定之適用，惟原審未予審究，僅就據以異議標章是否為著名商標論述，而未於判決書載明其不採上訴人前開主張之理由，顯有判決不備理由之違法。次查據以異議標章之指定商品雖為「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」，惟上訴人實際經營者僅為「麻辣火鍋」；而系爭商標指定使用於「麻辣高湯」商品，以一般社會通念及市場交易情形，兩者已為相同而非僅類似之商品，自有前揭商標法第37條第12款及第35條第3款等規定之適用。原審未詳予審究，遽以駁回上訴人之訴，亦有判決不適用法規之違法。請廢棄原判決、撤銷一再訴願決定及原處分，並撤銷系爭商標之註冊云云。五、本院查：按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第7款前段所規定，而所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為商標法施行細則第31條第1項所明定。而著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。亦有被上訴人訂頒之「著名商標或標章認定要點」第五點可資參考。查本件參加人孫靜玲即寧記食品行於86年3月17日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第49條第29類之麻辣高湯商品申請註冊，經被上訴人經濟部智慧財產局之前身經濟部中央標準局審查核准，列為註冊商標，嗣上訴人甲○○以其有違註冊時商標法第37條第7款規定「襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞者」，檢具據以異議標章而為異議，嗣因商標法於87年11月1日修正施行，經經濟部中央標準局查詢上訴人主張之理由及法條究，若涉及新舊法之適用，應來文陳明，經上訴人於87年11月10日復函表示，其異議主張依據為修正後商標法第37條第7款「相同或近似於他人著名之商標或標章」，此有該二函附於異議卷內可稽，足徵上訴人於異議時所主張之條文確係行為時商標法第37條第7款，至上訴人於訴願時，固另補主張其主張第37條第7款，含蓋該條第14款「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標」，惟經訴願決定認上訴人於異議時所主張之商標法第37條第7款不當然涵攝同條第14款，且經上訴人於異議時自稱其主張為該法第37條第7款，從而上訴人於訴願時再主張該條第 14款已逾其異議時之主張範疇，此復有本件訴願決書定可參，另上訴人於其後之行政救濟中，即未為前開之主張，此復有歷次案卷可憑，上訴人復主張其於異議時即主張有商標法第37條第12款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，原判決未予審究，有判決不備理由之違誤，即無可採，從而上訴人另主張系爭商標與據以異議標章之商品，屬相同之商品，則因據以異議商標尚非為著名標章，並不成立異議時商標法第37條第7款，已如前述，從而此部分，並非本件審理範圍，本院自無庸再予審究，附此敘明。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄並請求撤銷系爭商標，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　23　　日第五庭審判長法官　蔡　進　田法官黃　合　文法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　鄭　小　康以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　23　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00237號

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