95年度判字第00004號｜行政：建築法｜裁判日期：95 年 01 月 05 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第00004號上　訴　人　傳潤實業股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　黃虹霞律師被上訴人　臺北縣政府代　表　人　甲○○ 上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年4月23日臺北高等行政法院92年度訴字第2121號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由上訴人所有坐落臺北縣永和市○○路○段166號地下1樓建築物出租予訴外人許文才，由訴外人陳文彰經營「鑫巴達親子遊藝場」，領有被上訴人所屬工務局91永變使字第157號變更使用執照，變更後用途為「室內機械遊樂場業」。經被上訴人實施公共安全檢查時查獲使用人陳文彰擅自變更經營電子遊藝場業務，被上訴人認定使用人陳文彰違反建築法第73條規定，乃依同法第90條第1項規定，處陳文彰新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並勒令停止使用。91年9月19日，被上訴人所屬工務局在上址再查獲繼續違規使用，處陳文彰30萬元罰鍰，勒令停止使用，並副知建物所有權人即上訴人善盡督導之責。嗣被上訴人再於91年11月5日前往複查，發現系爭建築物仍違規經營電子遊藝場業務，被上訴人認上訴人違反建築法第73條規定，乃依同法第90條第1項規定，以91 年12月18日北府工使字第0910715793號函處上訴人10萬元罰鍰，並勒令停止使用（本次未處罰使用人）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人主張：（一）上訴人於原審一再主張本件建物原使用執照用途為商場，依「建築法第73條執行要點」規定，可免檢討，逕行變更使用執照用途，供作「電子遊戲場」使用，故本件建物縱實際供作「電子遊戲場」使用，亦未牴觸建築法第1條之宗旨及第73條規定，無以牴觸建築法第73條規定為由處罰之理。內政部為執行建築法第73條規定，曾訂定「建築法第73條執行要點」，商場之使用分類屬於Ｂ類第２組；電子遊戲場屬於Ｂ類第１組，由商場（Ｂ２類組）變更為電子遊戲場（Ｂ１類組）使用，免檢討各項目，即可由商場直接變更使用執照用途為供電子遊戲場使用，而無礙建築法第1條所示之公共安全等。依行政程序法第7條第1款比例原則規定（由商場變更為電子遊戲場使用無礙建築法保護公共安全目的之達成），自無再以違反建築法第73條後段為由，依建築法第90條予以處罰之理，惟原審不採上訴人前開主張，亦不說明不採之理由，並未查本件處罰後建築法第73條及第90條及相關第91條等規定均已修正（92年6月5日修正）等事實，仍為本案上訴人不利判決，原審判決顯有理由不備、適用原建築法第73條規定不當及不適用建築法第1條、行政程序法第1條、第7 條第1款比例原則之違背法令。（二）上訴人於原審一再主張建築法並無建築物所有人於房屋出租後應善盡督導承租人依建築法規定使用建築物責任，否則應受處罰等之明文，況苟發現承租人有違規情事即應採取之激烈手段終止租約，顯強人所難。被上訴人先以副本未敘明其法律依據，諭令上訴人應善盡督導之責為由，處罰上訴人，其罰鍰處分則屬於法無據。原審不採上訴人前開主張，亦不說明不採之理由，並於無任何法律依據之情形下，認定上訴人應善盡督導之責，卻未盡督導之責，故為本案上訴人應受罰之不利判決，乃原審判決有理由不備之違法，且有不適用行政程序法第4條規定之當然違背法令。至於原審所引建築法第77 條第1項之規定為「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，觀該條文內容顯並非規定建築物所有人於房屋出租後應善盡督導承租人依建築法規定使用建築物責任，否則應受處罰等，亦即仍非關於建築物所有人於房屋出租後應善盡督導承租人依建築法規定使用建築物責任，否則應受處罰等之法令依據，原審判決竟以建築法第77條第1項規定為本案上訴人應負責任之依據，原審判決適用該建築法第77條第1項規定自亦顯有錯誤。尤有進者，建築法第77條第1項規定目的在維護建築物構造及設備安全，而如前述，依建築法第73條執行要點規定，本件建築物，無礙公共安全，更無援引建築法第77條規定作為處罰上訴人依據之理。（三）原建築法第90條第1項之規定，係處罰建築物之違規使用人，非兩者俱罰或擇一處罰，本案被上訴人機關既已處罰本案實際使用人陳文彰，就系爭違規使用，已然行使建築法第90條所賦予被上訴人之職權，被上訴人機關又另對為行為人以外之建物所有權人即上訴人為重複處罰，依最高行政法院92年判字第138號判決意旨，自顯有違禁止恣意原則，原處分及原訴願決定實均非適法，原審判決顯屬違背法令，且適用建築法第90條第1項之規定顯有錯誤。又如另有使用人，而不對使用人處罰，反而對所有權人處罰，則亦不符行政程序法第7條第2款所示比例原則。（四）立法機關既已於89年三讀通過並經總統公布施行「電子遊戲場業管理條例」，則我國政府已決定不採取全面否准電子遊戲場之政策，作為行政機關之被上訴人在89年電子遊戲場業管理條例公布施行後，不但已不得再全面拒絕電子遊戲場之設立，而且依法行政原則只能依電子遊戲場業管理條例之規定決定是否准許設立之。惟被上訴人不但迄今仍採不准新設原則，而且電子遊戲場業管理條例第9條第1項已明定「電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」電子遊戲場業管理條例復未另授權各縣市政府得自行超越該第9條第1項所定距離另為更嚴格之規定，則被上訴人台北縣政府依法沒有另自定電子遊戲場業之營業場所需距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上之規定之權，但被上訴人無視上開電子遊戲場業管理條例規定及依法行政原則，竟於該條例公布施行後之民國90年間仍公告距離需為1,000公尺以上之規定，被上訴人所為顯然牴觸依法行政原則。另被上訴人答辯主張其處罰上訴人係本於合目的性裁量云云，但對其處分如何為合目的性之裁量，則無片語隻字說明，除係為貫徹其違反電子遊戲場業管理條例不准新設電子遊戲場之違法目的外，無法想像有其他目的可能，故被上訴人之裁量顯然違法。被上訴人則以：（一）依內政部訂頒之建築法第73條執行要點第1條規定，系爭建築物原核准用途為「室內機械遊樂場」，係屬D類1組，為低強度使用，惟上訴人擅自變更為B類1組，為高強度使用，因「室內機械遊樂場」係供低密度使用人口運動休閒之場所，然「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多，故上訴人將系爭建築物供作變更為「電子遊戲場業」使用，將直接影響建築使用型態及公共安全，亦恐造成人民生命財產有危害之虞。故上訴人未依建築法第73條後段規定辦理變更使用執照而容許使用人陳文彰先行擅自變更使用，顯違反建築法第73條後段規定，另系爭建築物係由D類1組變更為B類1組，依建築法第73條執行要點規定，並非屬於完全免檢討項目之範圍，故被上訴人依法裁罰並無違誤。（二）由被上訴人91年7月3日北府工使字第0910282131號、91年10月24日北府工使字第0910614633號及91年12月18日北府工使字第0910715793號函之說明及建築法第90條，被上訴人已敘明其法令依據，而依建築法規定，建築物所有權人及使用人本有維護建築物合法使用與其構造及設備安全，上訴人本於所有權人地位，應善盡維護建築物合法使用之督導責任，惟該系爭建築物前經違規使用，經被上訴人以副本告知上訴人二次，並處罰使用人陳文彰，然上訴人仍未經領得變更使用執照繼續擅自供人為「電子遊戲場業」，被上訴人自應依違反建築法第73條後段規定依同法第90條第1項規定，處上訴人10萬元罰鍰，並勒令停止使用，被上訴人依法裁罰並無不當，故上訴人所辯，顯係推諉之詞，核無可採。（三）按最高行政法院89年度判字第456號、第 533號裁判均肯認依建築法第73條可逕行處分建築物所有權人，且探究建築法第90條第1項之規定，係指處罰「建築物所有權人或使用人」，即行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，由其依目的性裁量為之，並非所有權人與使用人不同情形下，僅得處罰使用人，不得處罰所有權人。本案被上訴人在處罰系爭建築物之違規使用人二次並通知所有權人（即上訴人）後，於第三次查獲系爭建物仍繼續違規使用後，始處罰上訴人，被上訴人確已妥適行使選擇處罰對象之裁量權，且並非就單一違規事實同時處罰使用人及所有權人，上訴人所為主張顯不可採。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人所有系爭建築物出租予訴外人許文才，由訴外人陳文彰經營「鑫巴達親子遊藝場」，領有被上訴人所屬工務局91永變使字第157號變更使用執照，變更後用途為「室內機械遊樂場業」，經被上訴人實施公共安全檢查時查獲使用人擅自變更經營電子遊藝場業務，被上訴人認定使用人陳文彰違反建築法第73條規定，乃依同法第90條第1項規定，處使用人30萬元罰鍰，並勒令停止使用。91年9月19日，被上訴人所屬工務局在上址再查獲繼續違規使用，處使用人陳文彰30萬元罰鍰，勒令停止使用，並副知建物所有權人即上訴人善盡督導之責。嗣被上訴人再於91年11月5日前往複查，發現系爭建築物仍違規經營電子遊藝場業務，為兩造所不爭執。上訴人為系爭建築物所有人，參照前揭說明，依建築法第77條第1項規定，負有維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任，上訴人主張建築法無建築物所有人需對使用人善盡督導責任義務規定，並不足採。上訴人另主張上訴人契約約定承租人應依法使用系爭建築物，系爭建築物經被上訴人查獲違規使用，於91年7月3日裁處建物使用人罰鍰並勒令停止使用，且以副本通知上訴人，上訴人知悉後除一再電告承租人不得違法使用外，並於同年7月25日以信函通知承租人應依規定使用租賃物，其已盡督導責任云云。惟上訴人自承被上訴人前二次即91年7月3日與同年10月24日處罰使用人時，均有副知上訴人，然上訴人於第一次被上訴人處罰使用人陳文彰後，以信函要求承租人依雙方租賃契約規定限期補正以維雙方權益，惟被上訴人再次查獲使用人繼續違規使用，顯見上訴人僅要求承租人依雙方租賃契約規定限期補正以維雙方權益，並未能使使用人不再違規使用系爭建築物，上訴人並未再採取其他措施，以便使用人不再違規使用系爭建築物，因而對於使用人第三次即本件之違規使用，即不能認其已盡其維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任。因而，原處分以上訴人違反建築法第73條規定，依同法第90條第1項規定，處上訴人10萬元罰鍰並勒令停止使用，核無不合。（二）上訴人雖另主張系爭建築物原使用執照用途為商場，依建築法第73條執行要點規定，可免檢討逕行變更使用執照用途，供作電子遊戲場使用，故本件建物縱實際供作「電子遊戲場」使用，亦未牴觸建築法第1條之宗旨及第73條規定，無以牴觸建築法第73條規定為由處罰之理；違反建築法使用規定之行為應僅處罰其使用人，而非使用人與所有人兩者俱罰或在所有人與使用人不同之情形下，得於使用人之外，擇所有人而罰之云云。惟查依建築法第73條執行要點規定，可免檢討變更使用執照用途者，僅係免檢討，仍應經申請變更使用，何況系爭建築物查獲時之使用用途為室內機械遊樂場，屬於Ｄ類１組，如變更為電子遊戲場之Ｂ類１組，並非屬於免檢討項目之範圍。再建築法第90條第1項之規定，係指處罰「建築物所有權人或使用人」，即行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，由其依合義務性裁量為之，並非所有權人與使用人不同之情形下，僅得處罰使用人，不得處罰所有權人。本件被上訴人係在處罰系爭建築物之違規使用人二次並通知為所有人之上訴人後，於第三次查獲使用人仍繼續違規使用後，始處罰上訴人（並未同時再處罰使用人），其已妥適行使選擇處罰對象之裁量權，亦非同時處罰使用人及所有權人。上訴人上開主張並不可採。至上訴人所舉最高行政法院92年判字第138號判決之基礎事實是處罰機關未曾處罰過違規使用人即逕行處罰所有權人，而有裁量之行使是否合法問題，與本案之事實有間，自不得比附援引，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。本院查：按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」；「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」，行為時建築法第73條後段及第90條第1項定有明文。上開建築法第90條第1項規定處罰之對象既為建築物所有權人、使用人，則行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，係措施對象之選擇，屬「選擇裁量」為行政裁量之一種，固不容許行政機關恣意選擇處罰之對象，惟許可行政機關於法規之前提要件完備時，於法律授權範圍內，行使措施對象之選擇之職權時，得為合理判斷，擇其最適當者為之，以實現行政目的。經查，本件上訴人並未否認系爭房屋之使用人陳文彰有違規經營「鑫巴達親子遊藝場」，被查獲三次，業經被上訴人以副本告知上訴人二次，並處罰使用人陳文彰二次之事實。參以建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」該條項之立法意旨，乃明定建築物之所有權人負有維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任，不得因出租或其他事由，致另有使用人而免除其義務。再者，前揭建築法第90條第1項規定之行政罰，係針對「不服從犯」所設之行政秩序罰，該條項並未對行政罰故意過失設有特別規定，僅須違反作為義務，而不以發生損害或受危險為其要件，即依法有作為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件。本件上訴人對其所有之系爭建築物依建築法第77條第1項之規定，即負有維護合法使用之作為義務，其租與他人使用，亦同，已見前述，上訴人自應注意，了解其建築物使用情形，尚不能只享受其租金利益而怠忽其法定義務。被上訴人就本件建築物之違法使用已對使用人陳文彰為連續二次之處罰，均未能獲致效果已如上述，茲為實現建築行政之目的，行使行為時建築法第90條第1項所賦予之裁量權，於第三次發現系爭建築物違規使用時，選擇處罰系爭建築物之所有權人即上訴人，即難謂有違禁止恣意行政之原則。原審判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，甚為明確，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所指違反比例原則、判決不備理由、適用法規不當、不適用法規等之違法情形，其維持原決定及原處分，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　5　　日第四庭審判長法官　趙　永　康法官　鄭　淑　貞法官　侯　東　昇法官　黃　淑　玲法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　5　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00004號

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