95年度判字第00564號｜行政：營業稅｜裁判日期：95 年 04 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第00564號上　訴　人　甲○○ 被上訴人　財政部臺灣省中區國稅局代　表　人　鄭宗典上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國92年10月13日臺中高等行政法院92年度再字第14號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人之父黃再添及訴外人陳聰明、姚添水等3人，於民國（下同）85年間興建彰化縣和美鎮○○里○○路房屋14棟出售，未依營業稅法第28條規定申請營業登記，經審計部臺灣省彰化縣審計室查獲，以86年7月30日86彰審壹字第12390號函通報原處分機關彰化縣稅捐稽徵處（嗣由被上訴人承受該營業稅業務）。該3人於86年10月14日分別辦理設籍課稅（設立3家獨資商號再添建設行、聰明建設行、添水建設行），並就房屋評定標準價格承諾逃漏銷售額，補報補繳本稅有案。原處分機關認渠等所承諾之房屋銷售額顯較時價為低，經再訪談買受人提供買賣合約書，因合約書僅記載房屋、土地總價，未查得實際房屋銷售價格，遂依營業稅法施行細則第21條規定核算房屋銷售額，分別予以補稅並裁處罰鍰。渠等不服，申請復查，經原處分機關依查得營繕工程資料、訪談起造人紀錄表及陳聰明談話筆錄等相關資料，認本案係合夥建屋出售，渠等3人當時為隱匿合夥事實及實際銷售價格，以獨資型態辦理設籍課稅及繳稅，企圖逃漏稅捐，而撤銷原處分，改以合夥組織型態重為裁處，並依營業稅法施行細則第21條規定，計算逃漏銷售額計新臺幣（下同）33,397,797元。並以89年7月18日彰稅法字第117368號處分書，依法補徵營業稅1,669,890元及裁處3倍罰鍰計5,009,600元，該處分書經受處分人之一陳聰明之同居家屬於89年7月29 日收受。受處分人黃再添、陳聰明、姚添水未於期限內申請復查。又黃再添部分因滯欠應納稅捐計1,475,669元，原處分機關遂於87年8月7日以彰稅法字第119961號函請彰化縣和美地政事務所就其所有坐落彰化縣和美鎮○○段521地號土地禁止處分登記。原處分機關以合夥組織型態重核後，因黃再添等3人至89年9月25日止滯欠應納稅捐及罰鍰計6,396,128元，而原對案外人姚添水、陳聰明2人禁止處分之財產均已設有高額抵押權，致該項保全已無實益，為保全稅捐，原處分機關另於89年10月2日以彰稅法字第122645號函請彰化縣和美地政事務所，就黃再添所有坐落同段1010、1032地號土地再予禁止處分登記。上訴人（即黃再添之繼承人）至89年11月23日始對原處分機關89年7月18日彰稅法字第117368號處分書提起復查，原處分機關以申請復查逾期不合法，而以90年3月7日89彰稅法字第67816號復查決定駁回，維持原處分。上訴人不服，分別於90年4月2日及同年月6日以和美郵局存證信函第95號及第100號向原處分機關提起訴願之聲明，嗣以訴願機關逾期未為決定遂依行政訴訟法第4條規定提起行政訴訟。上訴人另對於原處分機關所為前開87年8月7日彰稅法字第119961號函及89年10月2日彰稅法字第122645號函提起訴願，遭財政部決定駁回，亦提起行政訴訟。經原審法院91度訴字第14號判決以上訴人請求撤銷原處分機關90年3月7日89彰稅法字第67816號復查決定及其後財政部91年3月5日台財訴字第0900032053號訴願決定部分為起訴不合法。請求撤銷原處分機關87年8月7日彰稅法字第119961號函及89年10月2日彰稅法字第122645號函「囑託禁止處分不動產登記書」對黃再添不動產之禁止處分及財政部91年3月13日台財訴字第0900033506訴願決定部分為無理由，均於判決中一併駁回。上訴人仍不服，提起上訴，上開起訴不合法部分，經本院以92年度裁字第848號裁定駁回；起訴無理由部分，以92年度判字第815號判決駁回確定。上訴人復以本院上開判決漏未斟酌足以影響判決結果之（89）彰稅法字第117368號函，遂依行政訴訟法第283條、第273條第1項第14款規定，提起再審之訴，為原審法院92年度再字第14號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提起上訴。二、原判決係以：按「當事人對於本院判決提起再審之訴，須以有民事訴訟法第492條所列各款情形之一者，始得為之。上訴人主張之事由，在前審訴狀中，業據陳述，本院原判決已就其此項主張，加以論斷，未予採取，茲仍就同一事實而為主張，顯與民事訴訟法第492條所列各款之情形，無一相符。‧‧‧既不合於民事訴訟法第492條第1項第11款之情形，自亦未可據為再審之訴之理由。」「按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第28條所列各款情形之一者，始得為之。而該條第10款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」本院50年裁字第24號及69年判字第736號著有判例。經核（89 ）彰稅法字第117368號函係原處分機關之處分，復查決定、訴願決定及原審、本院判決均以該處分為審理對象，實無對該處分漏未斟酌之理。且原審91年度訴字第14號判決已就上訴人之被繼承人黃再添與陳聰明、姚添水等3人於85年間因合夥建屋出售彰化縣和美鎮○○路房屋14棟。依稅捐稽徵法第19條第3項規定，對公同共有人中之一人為送達者，其效力及於全體。本件原處分機關89年7月18日彰稅法字第117368號課稅及裁罰處分書，係以本件前開合夥之全體合夥人為受處分人，該處分書業於89年7月29日由上開合夥之合夥人之一陳聰明之同居家屬收受，有掛號郵件回執附原處分可稽，並經陳聰明於89年11月23日經被上訴人所屬相關人員約談時，坦承確有收受該處分書，且轉知其他合夥人在卷。依前揭法條規定，該處分書既已對合夥人之一（即陳聰明）送達，即生合法送達之效力等情敘述甚詳，本院92年度判字第815號判決已就（89）彰稅法字第117368號處分書予以審酌，況上訴人亦非不知該處分書之存在，依前揭判例意旨，自均不得據此為再審之訴之理由。另查原審法院91年度訴字第14號判決記載上訴人之請求為：⒈原處分（原處分機關90年3 月7日彰稅法字第67816號復查決定）及訴願決定（財政部91年3月5日台財訴字第0900032053號）應予撤銷。⒉原處分（原處分機關87年8月7日彰稅法字第119961號函及89年10月2 日彰稅法字第122645號函「囑託禁止處分不動產登記書」對黃再添不動產之禁止處分。）及訴願決定（財政部91年3 月13日台財訴字第0900033506號；檔卷號第00000000號），應予撤銷。⒊原處分機關如有違法、失職、違誤情事，應依訴願法第100條規定辦理。並於理由內說明本件上訴人於起訴狀中，其聲明四雖僅稱：應撤銷原處分機關87年8月7日彰稅法字第119961號函及89年10月2日彰稅法字第122645號函「囑託禁止處分不動產登記書」對黃再添不動產之禁止處分。而於91年3月18日所提出之聲明五，又稱：財政部訴願決定書（案號第00000000號），應予撤銷，決定機關應撤銷87年8月7日彰稅法字第119961號函及89年10月2日彰稅法字第122645號函「囑託禁止處分不動產登記書」對黃再添不動產之禁止處分。究上訴人於91年3月18日所增加之聲明五，僅係追加原起訴書聲明四所指被上訴人原處分之訴願決定部分，亦請求撤銷。是應認上訴人此二請求之基礎，並無改變，上訴人此部分追加，應予准許。惟未將上訴人已撤回之「本處分案至90年11月5日止，溢繳之稅款778,557元，決定機關依法應加計利息退還」、「原處分核定受處分人逃漏營業稅額部分，顯有計算錯誤，應重新計算。」、「原處分核計逃漏營業額及稅額時應扣除受處分人獨資型態86年10月所報之營業額6,229,400元及扣除已繳納稅款465,038元。」及「原處分處以罰鍰部分，其適用法令錯誤，依87年10月23日財政部台財稅第871971048號函釋令，其罰鍰部分應全部免罰。」部分列為再審上訴人之訴之聲明。上訴人指摘原審法院前審對此已撤回部分仍做判決，有違最高法院64年台上字第149 號判例所示「在訴之撤回，因請求已不存在，法院毋庸為裁判。」及50年台上字第725號判例、28年上字第1868號判例及行政訴訟法第189條第1項，顯屬無稽，其據此指摘本院92年度判字第815號判決，顯漏未參酌原審91年度訴字第14號案，91年4月11日準備程序筆錄及91年5月8日言詞辯論筆錄及財政部91年3月13日台財訴字第0900033506號函，亦顯屬無稽。上訴人固於91年5月24日提出行政訴訟上訴狀、91年7月12日提出行政訴訟上訴補充狀㈠、91年12月31日提出行政訴訟上訴補充狀㈡。惟按上訴審係就高等行政法院之判決審理，且於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，此於行政訴訟法第238條規定已明。經核本院92年度判字第 815號判決已就原審法院91年度訴字第14號判決及上訴人所指判決違背法令之理由予以論述，並就上訴人其餘指摘事項，敘明無非涉及原審法院證據取捨及事實之認定，依行政訴訟法第242條規定，自不得據以提起上訴。上訴人空言指摘本院92年度判字第815號判決顯未參酌前述上訴狀及補充狀尚屬無稽，且該上訴狀及補充狀係上訴人之陳述，亦顯非屬「足以影響於判決之重要証物」。綜上所述，本件再審之訴，顯無理由等由，而依行政訴訟法第278條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。三、按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指證物於前訴訟程序已經聲明或提出，如經採證足以變更原判決之結果，而原判決忽略，未予調查或論斷者而言。如原判決已說明證物之證據價值，即非漏未斟酌。所稱證物係指人證以外，用以證明待證事實之證據，包括證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物。本案當事人所提之書狀係當事人之陳述聲明，其本身非此所謂證物。本案言詞辯論筆錄或準備程序筆錄係記載準備程序或言詞辯論程序之要領，其上縱有證據聲明之記載，所聲明之證物，方屬本款所稱之證物，筆錄本身並非本款所謂證物。本件上訴人主張本院92年度判字第815號判決漏未斟酌之證物不外乎：原處分機關89年7月18日彰稅法字第117368號函、原審法院91年4月11日準備程序筆錄、91年5月8日言詞辯論筆錄、財政部91年3月13日台財訴字第0900033506號函及上訴人91年5月24日行政訴訟上訴狀、91年7月12日行政訴訟上訴補充狀、91年12月31日行政訴訟上訴補充狀。查原審法院91年4月11日準備程序筆錄、91年5月8日言詞辯論筆錄係本案原審91年度訴字第14號之筆錄；上訴人91年5月24日行政訴訟上訴狀、91年7月12日行政訴訟上訴補充狀、91年 12月31日行政訴訟上訴補充狀，係不服本案原審法院91年度訴字第14號判決提起上訴時所提書狀，揆諸前開說明，均非所謂證物。上訴人主張原審法院91年度訴字第14號判決及本院92年度判字第815號判決未審酌上開筆錄及書狀，仍就其業已撤回部分或聲明範圍外為裁判，係上開判決是否適用法令錯誤問題，上訴人執為證物提起再審之訴，顯無再審理由。至原處分機關89年7月18日彰稅法字第117368號函，原審法院及本院92年度判字第815號判決認係處分書，而作為本案審判對象，財政部91年3月13日台財訴字第0900033506號函則為本案訴願決定，為上訴人聲明撤銷對象，均非證物，上訴人雖主張上開117368號函係敘明受處分人逃漏營業稅事實、證據及應處罰鍰、適用法規、漏稅額及罰鍰計算方法等，非屬補稅及科罰性云云，微論該函是否具處分性質，惟既為審判對象，已非證物，況上開判決既將之作為審判對象，即已審酌該函，亦難認係漏未斟酌之證物，上訴人據以提起再審之訴，顯無再審理由，原判決予以駁回，於法無違。上訴意旨復執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。四、依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　27　　日第四庭審判長法官　高　啟　燦法官黃　璽　君法官　廖　宏　明法官　楊　惠　欽法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　28　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00564號

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