95年度判字第00593號｜行政：商標異議｜裁判日期：95 年 04 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第00593號上　訴　人　經濟部智慧財產局代　表　人　丙○○ 訴訟參加人　甲○○○○○○○○ 被上訴人　明德食品工業股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　劉法正律師楊祺雄律師上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年8月5日臺北高等行政法院92年度訴字第965號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人經濟部智慧財產局之訴訟參加人甲○○○○○○○○，於原訴訟程序為本件上訴人之訴訟參加人，雖其於上訴狀逕列為上訴人，惟依法仍應認係為上訴人提起本件上訴，本院爰列經濟部智慧財產局為上訴人，並列甲○○○○○○○○為輔助上訴人之訴訟參加人，先予敘明。二、本件上訴人方面主張：㈠、參加人所提供相關商品交易往來餐飲事業業者及各區經銷商名單，已足資證明有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業所普遍認知，惟原判決僅以「參加人銷售數量金額有限」即率爾認定「不足證明據爭商標已廣為該相關事業或消費者所普遍認知之著名商標」云云。原判決僅憑『銷售額之高低』此一『量的標準』而非依商標法施行細則第31條所明訂『普遍認知』之主觀心理上之知悉了解的『質的標準』，即行認定據爭商標非為著名商標，任意擴張扭曲著名商標認定之標準，強加認定之門檻要件，實非法之本旨。原判決進而判認原處分及訴願決定應予撤銷，其就商標法第37條第7款規定及商標法施行細則第31條之適用與解釋，顯屬謬誤，而已構成「判決適用法規不當」之違法。㈡、參加人長期銷售據爭商標之商品，並未於銷售之初即與相關商品買受人簽訂書面買賣契約，已於原審93年3月31日庭期當庭陳明。惟相關買賣、經銷契約依法既為「不要式行為」，原判決自不得以其中一小部分買賣契約書及代理經銷合約書當中之「相關契約書之日期與實際買賣日期不同」、「相關契約書為91年補做的」為由即認定全部的買賣契約書及代理經銷合約書皆不足採信，進而推定參加人與相關商品買受人之買賣契約不存在。並對參加人調查證據之聲請於審理全置之不理，僅於判決書中粗暴的以「參加人如確有供應其客戶據爭商標之商品應可提出銷售之發票，而非係傳訊與參加人往來之廠商逐一詢問。參加人既未能提出確有供應據爭商標之商品予客戶之銷售資料，本院自無傳訊各該客戶查證之必要」為由拒絕參加人合法之訴訟權利，進而推翻參加人數十年來經營銷售據爭商標商品之實績，全盤否定相關買賣、經銷具體存在之事實。原判決已扭曲民法契約以自由為原則，除法律特別規定或當事人特別約定者外，均為「不要式行為」之規範立意，其解釋、適用法律之過程實難謂適法，及違背行政訴訟法第233條撤銷訴訟應依職權調查證據之規定，而有判決不備理由或理由矛盾者之違背法令。㈢、原判決一方面認定參加人所提供之證據屬實，卻對於據爭『1993年台北中華美食活動實錄』第44頁及相關照片未能細究，經仔細觀察即可知，系爭『1993年台北中華美食活動實錄』第44頁上方照片及相關照片之左方所攝攤位牆面上貼有一、二十餘張標記有據爭商標之宣傳海報，該海報上共有6 處出現據爭商標。原判決一方面認定參加人所提供之證據屬實，卻對於據爭「1993年台北中華美食活動實錄」第44頁及相關照片上確實出現系爭商標一事視而不見，且原判決認「該活動僅侷限於台北地區，並非全國性之巡迴展示．．．不能以參加人參加該次美食活動即認據爭商標已臻著名。」之理由亦與一般所認定已於該地重要城市參展即已具有該區域性之知名度之常情不符，原判決基此一錯誤認定所為之判決實難謂適法，有判決不備理由或理由矛盾者之違背法令。㈣、上訴人自民國70年起使用「德記」之名在營業，迄今20餘載，經10年努力，國內商譽已建。1993年還以知名優良調味醬料商被邀參加中華美食展。可見「德記」商標在那時已著名。而後我方為積極拓展國際市場，礙於「德記」為獨資行號，無法作多次且大量的出口，故另申請「享味食品有限公司」，自此，德記川味社與享味食品有限公司之業務並行，亦一併以「享味」之名開立統一發票。多年來，德記及享味多次跟隨外貿協會參與國際展覽，並推展商品外銷，廣受各界好評。上訴人於民國80年時，欲行註冊「德記」商標，然當時已有「德記養生齋」核定登記，上訴人因名稱重覆而作罷。其後忙於事業之故並未再次提出申請。參加人與如此多家商行及餐廳從事調味商品的買賣，建立長久而互信的合作關係，亦足證明商標之建立是商譽之累積，容不得投機取巧。針對被上訴人指出參加人商品之銷售營業額過低，不足以成為著名商標，然其營業額未必大，也不影響其著名的程度。原判決認商標著名與否應以營業額高低來判定，未免失之以偏概全，不公允亦與法不合。再者，1993年中華美食展時，參加人當時設攤位置所張貼之目錄海報已使用「德記」商標。相關照片可已足資證明，該次中華美食展，大廚師以生鮮材料加上專業調味料作為師傅競技的秘訣，作出美食以供評鑑。可見上訴人使用「德記」商標已久且著名。此屬不爭之事實。為此，請廢棄原判決或發回原審法院另行判決。三、被上訴人則以：㈠、被上訴人於原審所提「環保署所發布之乙份參考資料顯示，全國有店面餐飲業者有3萬8千多家，所有餐飲業總數則有20萬家。惟參閱參加人所提供之商品買賣契約書可知，其商品買受者為餐飲業者，且幾乎全部集中於台北縣市，其數量極少，僅有數十家，實佔全國餐飲業極為細微之比例。而參加人之營業稅單顯示，其3個月的商品銷售金額只有區區20餘萬元，平均每個月之商品銷售金額竟不到10萬元」，參加人除於西元1993年台北中華美食展單一之參展活動外，未能提出其他積極廣告、促銷或參與活動之證據，則縱參加人所提之買賣契約書及代理經銷合約書均為真正，就其銷售對象之數量僅佔餐飲業中不足1%，而營業額復如此之微，原處分機關認定參加人之據爭商標為相關事業或消費者所「普遍認知」，已有違法，原判決撤銷原處分及原訴願決定，自為當然。原審縱依參加人聲請而傳訊該等附和參加人作成相關契約之商品買受人，且該等證人均證明其確與參加人間有買賣關係，其數量更亦不足以證明據爭商標已臻相關事業或消費者「普遍認知」之程度；從而，參加人指摘原審未依其聲請調查證據，傳訊相關商品買受人，有適用法律之違法，殊非的當。況原處分機關所憑以作成原處分之最重要依據，即參加人所提之買賣契約書與代理經銷合約書，均非真正，原處分及原訴願決定更乏其所據，至臻明確。㈡、上訴人參加人自承其於80年，欲申請註冊「德記」商標，然已有儒民企業股份有限公司就「德記養生齋」獲准註冊在先，而未能如願。查「德記養生齋」於78年1月間獲准註冊指定使用於調味醬等商品，其專用期間至88年1月間屆滿。顯見，78年1月起至88年1月間，於調味醬商品僅儒民公司得專用與「德記養生齋」相同或近似之商標，參加人如何能於78年至88年間廣泛行銷、廣告其據爭商標，以獲得相關事業或消費者之「普遍認知」，退而言之，此10年間，參加人縱有使用據爭商標之實，亦不應受法律之保護；再者，此10年間，相關事業或消費者就調味醬等商品縱對「德記」商標有所認知，亦顯非認知該商標所表彰之商品來源為參加人。則參加人在78年至88年間之使用資料，縱然真正且為可採，亦不足據以認定相關事業或消費者對據爭商標已產生排他性之認知，而認定「德記」調味醬之商品來源當然為參加人。綜上，原判決稱參加人「就據爭商標於系爭商標註冊申請前有何大量或長期廣告之客觀證據」並未提出以供審酌，而認定「原處分以參加人於異議所提之證據足資證明據爭商標於系爭商標註冊申請時已臻著名」，有商標法第37條第7款之適用，於法尚有未合，遂予以撤銷，洵為適法允當。綜觀全卷之證據，撤銷原處分及原訴願決定亦為「斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」之當然結果。㈢、上訴人固以「參加人所提供相關商品交易往來餐飲事業業者及各區經銷商名單，已足資證明有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業（即據爭商標所銷售特定社群之餐飲業者）所普遍認知」、「原判決僅憑『銷售額之高低』此一『量的標準』而非依商標法施行細則第31條所明訂『普遍認知』之主觀心理上之知悉了解的『質的標準』，即行認定據爭商標非為著名商標，任意擴張扭曲著名商標認定之標準」云云為由，抗辯原判決構成「判決適用法規不當」之違法。惟所謂著名商標或標章，指商標或標章有「客觀證據」足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，乃商標法施行細則第31條第1項所明定。而所謂之「普遍認知」，係指「客觀上」已達普遍之程度，且在「主觀上」對於該商標有所認知，乃文義之當然解釋。參加人所稱「商標法施行細則」第31條所明訂『普遍認知』之主觀心理上之知悉了解的『質的標準』，不僅乏其所據，且倘依其所言，則極少數人對於某商標具有極強烈之主觀心理上之知悉了解，其「質的標準」，豈非亦足以認定為「普遍認知」，其立論之謬誤，實為昭然等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人認定據爭商標為著名係以參加人所提出之營利事業登記證、商品買賣契約書、代理經銷合約書、商品型錄及西元1993年台北中華美食展活動實錄及照片等證據資料為依據。但查，參加人於提出異議時所檢送之商品買賣契約書及代理經銷合約書業據參加人陳明係因91年間為了本件異議，由參加人提供買賣契約書，由參加人及其配偶逐一拜訪廠商，請廠商再簽訂這些買賣契約書，買賣契約書上面的日期與參加人實際買賣的日期不同，是廠商憑印象看是何時與參加人買賣就寫何時的。經銷合約書的情形與契約書一樣，也是事後91年參加人本人為了提起本件異議，逐一拜訪經銷廠商，請經銷商補具經銷合約書。廠商實際經銷時，並沒有簽訂經銷合約書。實際經銷的日期經銷商也忘記了，經銷合約書上的日期，是參加人根據進貨的資料填具的，再請經銷商簽章等語。因此，上述買賣契約書及代理經銷合約書既係參加人為提起本件異議臨訟始事後補具，契約書或合約書所載日期與實際日期並不相符，有係是廠商憑印象記載，有係參加人根據進貨的資料填具的。且經被上訴人指出有諸多與參加人簽訂契約之買方或經銷商之設立日期顯在簽約日之後者，由被上訴人所指之上述內容對照可知，前述商品買賣契約書及代理經銷合約書簽訂時，買方與經銷商均尚未設立，甚至有簽約日與設立日前後相差10餘年之久者，足見該等買賣契約書及代理經銷合約書係臨訟製作，與實際事實不符，自不能作為證明據爭商標於系爭商標註冊申請前於70年至90年間已長期銷售，銷售範圍分佈全省北、中、東區之相關餐廳之證據。又參加人異議時所附商品型錄，其中二份係使用享味食品有限公司之享味商標，另一份商品型錄雖為據爭商標，但該商品型錄並無日期或其他客觀資料可資佐憑確係於系爭商標申請前即已刊行。而參加人所提之標籤及包裝袋亦無日期或其他客觀資料可資佐憑確係於系爭商標申請前即已使用，且以該有限之標籤及包裝袋亦不足證明據爭商標於系爭商標申請前已廣為相關事業或消費者所普遍認知。至日報表及送貨單影本係參加人單方製作之文書，並無其他客觀證據足資佐憑，又該日報表係德記川味社及享味食品有限公司並列，究竟使用據爭商標經銷之商品實際數量及金額若干並不明確，自均不足作為證明據爭商標已臻著名證據。再參諸參加人所提86年至88年營業稅繳款書，86年至87年間，參加人每3個月固定所繳之營業稅均為2,808元，銷售額則僅有280,800元，至88年1至3月營業額不昇反降，僅有248,100元，應納稅額則為2,481元，可見參加人之商品銷售量尚屬有限，並有逐漸減少之現象。參加人3個月的商品銷售金額僅20餘萬元，平均每個月之商品銷售金額不足10萬元，以參加人銷售數量金額有限之情形，在調味品激烈競爭之市場，自不足證明據爭商標已廣為該相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。雖然參加人提出參加1993年台北中華美食活動實錄及照片屬實，但查，該活動僅侷限於台北地區，並非全國性之巡迴展示，而參加人係以德記川味社設攤，依該參加人所提之活動實錄及照片內容並未見據爭商標之使用，亦不能以參加人參加該次美食活動即認據爭商標已臻著名。從而，上訴人以上述證據資料認據爭商標於系爭商標申請註冊日，於辣豆瓣醬、甜麵醬、辣椒醬等調味醬料商品應已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，尚有未洽。參加人雖主張其長期銷售據爭商標之商品，並未於銷售之初即與相關商品買受人簽訂書面買賣契約，惟相關買賣、經銷契約依法既為不要式行為，被上訴人自不得以相關契約書之日期與實際買賣日期不同、相關契約書為91年補做的為由，主張參加人與相關商品買受人之買賣契約不存在，進而推翻參加人數十年來經營銷售據爭商標商品之實績，全盤否定相關買賣、經銷法律關係具體存在之事實。惟查，參加人所提之證據既不足以證明據爭商標於系爭商標註冊申請時，已臻著名，原處分之論斷即有可議。至參加人主張其確有長期經營之實績，並未另提確切證據例如銷貨之發票證明，且就據爭商標於系爭商標註冊申請前有何大量或長期廣告之客觀證據，參加人並未提出以供審酌，而參加人與其供貨之客戶是否均供應據爭商標之商品，亦有不明。參加人如確有供應其客戶據爭商標之商品應可提出銷售之發票，而非係傳訊與參加人往來之廠商逐一詢問。參加人既未能提出確有供應據爭商標之商品予客戶之銷售資料，本院自無傳訊各該客戶查證之必要，參加人此部分之主張尚非可採。因此，原處分以參加人於異議所提之證據足資證明據爭商標於系爭商標註冊申請時已臻著名，且二者商標近似，而認系爭商標之註冊客觀上難謂無使人對其所表彰商品之來源或產製者與據爭商標產生聯想而致混淆誤認之虞，而有異議審定時商標法第37條第7款之適用，於法尚有未合。訴願決定未加指摘而予維持，亦有未洽。被上訴人主張撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。本件參加人係以系爭商標有違異議審定時商標法第37條第7款、第11款規定提出異議，異議審定書則以系爭商標既應依前商標法第37條第7款之撤銷其審定，則是否尚有違同條第11款之規定並未予審究。本件原審定以參加人所提異議證據認定系爭商標有違異議審定時商標法第37條第7款，於法尚有未洽而應予撤銷，已如前述。則上訴人自應再就系爭商標是否有違其他異議條款加以審究，併此敍明。因而原判決將訴願決定及原處分均撤銷。五、本院按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31 條第1項所明定。原處分係以系爭商標與據爭商標之商標圖樣相較，中文相同，應屬構成近似商標，且據爭商標已廣為相關事業及消費者所普遍熟知而為著名商標，被上訴人以中文「德記」作為系爭「德記及圖」商標圖樣主要部分申請註冊，指定使用於同一或類似之醬油、豆瓣醬等商品，客觀上難謂無使人對其所表彰商品之來源或產製者與據爭商標產生聯想而致混淆誤認之虞，而有異議審定時商標法第37條第7 款之適用，而為異議成立處分之論據。本件被上訴人於民國90年7月18日以「德記及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆豉醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣椒油、蜂蜜、米果、餅乾、穀製點心片、甜酒釀、紅糟、酒糟商品，向上訴人申請註冊，經其審查准列為審定第0000000號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第37條第7及11款之規定，對之提起異議，經上訴人審查以91年9月18日（91）智商0830字第910078139號發文之中台異字第910877號審定書為異議成立之處分，被上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。訴經原審法院將訴願及原處分均撤銷後，上訴人不服，遂提起本件上訴。查參加人於提出異議時所檢送之商品買賣契約書及代理經銷合約書均係參加人臨訟製作，與實際事實不盡相符，自不能作為據爭商標於系爭商標註冊申請前於70年至90年間已長期銷售於全省北、中、東區之相關餐廳之證據。又參加人於異議時所附商品型錄，並無日期或其他客觀資料可資佐證其確係於系爭商標申請即已刊行。而參加人所提之標籤及包裝袋並無日期或其他客觀資料足證於系爭商標申請前即已使用，亦難憑此即認據爭商標於系爭商標申請前已廣為相關事業或消費者所普遍認知，至參加人提出之86年至88年營業稅繳款書之銷售數量有限，亦不足作為著名商標之確證，另查參加人提出參加1993年台北中華美食活動實錄及照片，除僅屬台北地區之區域性活動外，亦僅能證明參加人係德記川味社設攤而已，尚難遽認據爭商標即係著名商標，參加人所提之證據均不足以證明據爭商標於系爭商標註冊申請時，已臻著名之程度，原判決認系爭商標並不違反異議審定時商標法第37條第7款之規定，並說明參加人聲明訊問與其往來之廠商無逐一傳訊查證之必要；因而將原處分以系爭商標有違異議審定時商標法第37條第7款之規定及訴願決定，均予撤銷，經核於法尚無違誤。上訴論旨仍執陳詞，就原審有關據爭商標是否為著名商標所為取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄原判決，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　27　　日第一庭審判長法官　葉　振　權法官　陳　秀　美法官劉　鑫　楨法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　28　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00593號

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