95年度判字第00061號｜行政：有關土地登記事務｜裁判日期：95 年 01 月 19 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第00061號上　訴　人　德寶營造股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　臺東縣太麻里地政事務所代　表　人　乙○○ 上列當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國93年7月9日高雄高等行政法院93年度訴字第384號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、訴外人高青開發股份有限公司（下稱高青公司）就其所有如原判決附表所示坐落臺東縣太麻里鄉○○段209地號等40筆土地（下稱系爭土地），於民國92年3月18日為台揚投資股份有限公司（下稱台揚公司）設定最高限額新臺幣（下同）3億元之抵押權，並於同日被上訴人收件字號第11150號土地登記申請書申請辦竣抵押權設定登記。嗣上訴人以其為高青公司監察人，而前開抵押權設定登記未由其代表高青公司申請，違反公司法第223條規定，依土地登記規則第144條第1 項第2款規定請求被上訴人予以塗銷，被上訴人以92年10月 16日太地所登記字第0920004019號函否准上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂向原審提起行政訴訟。主張：本件因高青公司與台揚公司簽訂抵押權設定契約及申請辦理抵押權設定登記時，台揚公司之代表人即董事長楊瑛瑛亦為高青公司之董事，依公司法第223條規定，高青公司應以其監察人即上訴人為代表人始得為前述抵押權設定行為，惟高青公司竟仍以其公司董事楊青峯為代表人而為上述抵押權設定之法律行為，依申辦抵押權設定登記之相關文件，被上訴人亦得查知該抵押權登記係屬錯誤之登記，故依土地登記規則第144條規定，被上訴人自應予以塗銷等語，為此求為撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成塗銷前開抵押權設定登記之處分。二、被上訴人則以：按土地登記有絕對效力，非依法律不得塗銷其登記，為土地法第43條及土地登記規則第7條（被上訴人誤載為第8條）所規定。本件抵押權設定登記之權利人高青公司與義務人台揚公司均為公司，行為時楊瑛瑛雖為台揚公司之負責人及高青公司之董事，惟高青公司係以董事長楊青峯為代表與台揚公司為抵押權設定登記。雙方既經同意立約，且義務人高青公司於登記申請書適當欄記明確依有關法令規定完成處分程序，並蓋章，被上訴人所為之處分，自屬有據。又民法第106條及公司法第223條之立法理由，乃為防止因為代理時機，衍生有關利益輸送或損害公司之利益而設，本件並無雙方代理之情形，自不發生應由上訴人之監察人代表公司之問題。至上訴人執公司法第223條規定主張本案有違其立法原意，即董事長礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞，於本件尚無援引適用之餘地等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）將土地登記規則第143條及第144條之規定比較觀之，可知此2條規定雖均屬關於塗銷登記之規範，然其一係規定應「申請」塗銷登記，另一則為由登記機關於報經直轄市或縣 (市）地政機關查明核准之；並其係分列於2法條，足見此2法條雖均屬塗銷登記之規範，但應有其差異處。土地登記規則第144條規定之塗銷登記，其程序之法條用語為「登記機關『得』於報經直轄市或縣 (市）地政機關查明核准後塗銷之」，亦即是否塗銷登記，是賦予登記機關裁量權；另徵諸土地登記規則第144條規定之立法理由，可知此之塗銷登記，性質上乃屬登記機關依職權自為撤銷原違法行政處分（登記）之規定（以塗銷登記之型態為之，僅是程序上尚須經上級機關核准），與同規則第143條規範之塗銷登記，係須經由人民申請之程序不同。故土地登記規則第144條之規範，並非一賦予人民得向登記機關請求塗銷登記請求權之規定，是縱人民有依本條規定向行政機關請求，其請求之性質亦僅是促請登記機關為職權之發動，尚難因此即謂人民有依據土地登記規則第144條規定請求塗銷登記之請求權存在。（二）本件上訴人係因高青公司就其所有系爭土地為台揚公司設定最高限額3億元之抵押權，並經被上訴人依收件日期92年3月18日第 11150號土地登記申請書，准予抵押權設定登記在案；上訴人以其為高青公司之監察人，而該設定登記因高青公司董事楊瑛瑛為台揚公司董事長，認該抵押權設定契約及設定登記違反公司法第223條規定，故於92年9月12日函請被上訴人依據土地登記規則第144條第1項第2款規定塗銷前述抵押權設定登記，嗣經被上訴人以92年10月16日太地所登記字第 0920004019號函復上訴人，並有上訴人委請律師所發之律師函及被上訴人92年10月16日太地所登記字第0920004019號函在卷可按；故上訴人是依據土地登記規則第144條第1項第2 款規定向被上訴人為本件塗銷抵押權設定登記之請求甚明；而依前所述，土地登記規則第144條第1項所規範之塗銷登記，是賦予地政機關得依職權塗銷登記之法源，並非賦予人民得向登記機關請求塗銷登記之請求權；故上訴人前述委請律師依本條規定向被上訴人為塗銷登記之請求，其性質亦僅是促請被上訴人為職權之發動，縱被上訴人予以拒絕，上訴人亦不因此取得依據本條規定向被上訴人請求塗銷登記之請求權；上訴人既無依據土地登記規則第144條第1項第2款規定請求被上訴人為塗銷登記之請求權存在，是上訴人依據本條規定訴請被上訴人塗銷登記，自無可採。（三）縱認上訴人有依據土地登記規則第144條第1項第2款規定，向被上訴人請求塗銷登記之請求權存在，惟依最高法院87年度台上字第1524號判決意旨，本件訴外人高青公司與台揚公司係各自以其董事長楊青峯及楊瑛瑛為代表人，向被上訴人申請辦理抵押權設定登記，有土地登記申請書及所附股份有限公司變更登記表附卷可稽。故雖依高青公司及台揚公司之公司變更登記表記載，台揚公司董事長楊瑛瑛亦擔任高青公司董事，然抵押權設定登記之程序，依土地登記規則第26條規定，係由權利人即抵押權人會同義務人即抵押人向登記機關申請之；而本件之抵押權設定登記，既是由訴外人高青公司與台揚公司會同作為申請人，並各自以其董事長楊青峯及楊瑛瑛為代表人，向被上訴人為本件抵押權設定登記之申請，故就本件抵押權設定登記之申請，自不發生董事為自己或他人與「公司」有交涉，而生雙方代表，應由監察人為公司代表之情況。又依前所述，公司法第223條因非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效；且高青公司與台揚公司間關於系爭土地之抵押權設定契約是否違反公司法第223條規定，及其設定契約之效力如何，亦均屬私權爭執，並非被上訴人或本院所得予以審究之事項；故上訴人以高青公司與台揚公司間之抵押權設定登記，因違反公司法第223條規定，而屬錯誤之登記，被上訴人應予塗銷云云，亦不足採等情，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。四、本院按：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣 (市)地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記（第1項）。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記（第2 項）。」土地登記規則第7條、第143條第1項、第144條分別定有明文。由此可知，依土地登記規則規定登記之土地權利，苟非權利屬消滅，或無登記證明文件經主管機關認定係屬錯誤，或純屬登記機關之疏失而錯誤之登記之情形，縱該項登記存有應予塗銷之事由，亦應經法院判決塗銷確定，登記機關始得予塗銷。而前述「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，係指登記錯誤係出於登記機關明顯易見之疏失而言，苟登記錯誤非屬明顯易見，而須經調查事實或涉及法令疑義解釋始足認定者，自不在此得為塗銷登記之列。經查：（一）高青公司於92年3月18日與台揚公司向被上訴人申請，就高青公司所有系爭土地為台揚公司設定最高限額3億元之抵押權設定登記，已辦理完畢。嗣上訴人以該抵押權設定登記未由其以監察人身分代表高青公司為之，違反公司法第223 條規定，依土地登記規則第144條第1項第2款規定請求被上訴人予以塗銷，被上訴人予以駁回等情，為原審依法認定之事實。（二）本件上訴人依土地登記規則第144條第1項第2 款提出塗銷登記之申請，係以台揚公司之董事長楊瑛瑛亦為高青公司之董事，楊青峯代表高青公司與楊瑛瑛代表台揚公司為本件抵押權設定申請登記行為，非由高青公司監察人代表為之，違反公司法第223條規定為據，惟高青公司為前開登記申請，是否應由其監察人代表，事涉公司法第223條之法律疑義解釋，被上訴人就該法條為解釋後，依其結果而為登記，不論有無錯誤，均非屬前述「純屬登記機關之疏失而錯誤登記」之範疇，自無許上訴人依土地登記規則第144條第1項第2款規定申請為塗銷登記之餘地。（三）上訴人提起上訴雖主張：土地登記規則第143條係針對申請「塗銷登記之原因」作規範，同規則第144條則係課予機關處理之義務，倘若機關未依法處理而侵害人民權利，權利受侵害者自得依此提出訴訟，亦即二者間並無人民申請或機關裁量權之區分，原判決否定上訴人之請求權存在，實有不適用法規之違法。另原判決認為公司法第223條所稱「董事為自己或他人」之「為他人」，並不包含基於「法定代理」而為他人為法律行為之情形；惟前開論點與最高法院79年第1次民事庭會議決議、29年上字第502號、第842號、30年上字第314號、 40年台上字第144號及43年台上字第47號判例意旨相違，蓋公司法對於「為他人」之原因關係並未設限，自無予以限縮解釋之餘地。又訴外人楊瑛瑛基於法定代理，為台揚公司設定系爭抵押權，何以非屬公司法第223條所指「董事為他人為法律行為」，原判決就此未予說明理由，自屬判決不備理由。再者，依學者柯芳枝就此條文之解釋，認為「該法律行為非由該共通董事代表時，即非本條（公司法第223條）規範之對象」；又學者陳連順亦認「又一人同時為數家公司之董事，不論此數家公司有無從屬、控制關係，只要該董事不代表他公司，其交易即非本條規律之對象」，亦即「若該法律行為係由共通董事代表時，其交易即屬公司法第223條所規範之對象」。系爭抵押權之設定，係由高青公司與台揚公司之共通董事「楊青峯及楊瑛瑛」所為，當然有公司法第 223條之適用，而應以高青公司之監察人代表該公司，始符合法律規定。被上訴人經上訴人催告後，即知悉有此違法情形，竟曲法解釋為行政上之不作為，已構成適用法則不當之違法云云。惟依前開規定及說明，本件上訴人之申請與土地登記規則第144條第1項第2款規定不合，不應准許，不論其對原判決之前述指摘是否可採，均無從為上訴人有利之判決。（四）綜上所述，被上訴人駁回上訴人所為塗銷登記之申請，訴願決定予以維持，均無不合，原判決駁回上訴人於原審之訴，所持之理由雖與本院前述理由不盡相符，惟其結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　19 　日第三庭審判長法官　徐　樹　海法官黃　合　文法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　鄭　小康以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　20　　日書記官　阮　桂　芬

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00061號

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