96年度判字第01268號｜行政：變更登記｜裁判日期：96 年 07 月 19 日

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第01268號上　訴　人　甲○○○○○○○○○○ 訴訟代理人　鄭國安律師吳麗珠律師被上訴人　高雄市政府代　表　人　乙○ 上列當事人間因變更登記事件，上訴人對於中華民國94年7月29 日高雄高等行政法院94年度訴字第336號判決提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人營利事業負責人及所在地變更登記及該訴訟費用部分均廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人對於上訴人於民國93年9月10日提出營利事業負責人及所在地變更登記之申請，應依本判決之法律見解另為處分。其餘上訴駁回。廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人之前手張瑞軒前經被上訴人核准於高雄市苓雅區○○○路7號1樓開設「永利電子遊藝場」，領有被上訴人核發之高市府建二商字第06986455號營利事業登記證，登記營業項目為：J701010電子遊藝場業（限制級）。嗣上訴人受讓該遊藝場後，於民國（下同）93年9月10日，向被上訴人申請變更負責人為上訴人暨所在地為「高雄市○○區○○路326 號1樓」。案經被上訴人審查結果，以上訴人所申請營利事業負責人及所在地變更登記不符規定，乃於93年9月14日以高市府建二營字第09209088805號函檢還上訴人之申請書件而否准申請。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：（一）按電子遊戲場業管理條例第8條第1款、第9條規定，與93年2月26日修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款（誤為修正前之第12款），不論文字用語或法條模式，甚至距離計算方式均相同，顯見，二者規範之目的應屬相同。再者，據電子遊戲場業管理條例第8條第1款（誤為第1項）僅規定營業場所位於實施都市計畫區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，故電子遊戲場業者在向主管機關申請設立登記時，亦只需符合前揭規定即足。而都市計畫法第85條固授權直轄市政府訂定該法施行細則，惟揆諸司法院釋字第367號解釋理由書意旨，被上訴人依法訂定之施行細則應屬執行母法之細節性、技術性事項，況都市計畫法對於商業區土地及建築物使用之限制，僅於第35條就「為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」有所規定，並未就醫院、學校與電子遊戲場所間之距離另加限制，或授權被上訴人制定法規命令加以限制。依台北高等行政法院92年度訴字第3951號判決意旨，則被上訴人在未獲法律明確授權之情形下，恣意訂定更嚴格之法規命令，顯然違反法律保留原則，且有所牴觸都市計畫法及電子遊戲場業管理條例等上位法律之失。（二）由電子遊戲場業管理條例制定意旨觀之，足見人民在符合法律規範下，自有經營電子遊戲場業之權利。退步言，倘如訴願決定所示，對電子遊戲場之營業場所距離所設50公尺以上之限制，屬全國性最低基準而為一基本規範之宣示規定，各縣市政府主管尚得衡量各地區之民心風氣、電子遊戲場業之經營型態等節，而為適當之限制，則本件被上訴人所為限制即電子遊戲場業之設立須距醫院、學校一千公尺以上，則依目前高雄市人口稠密，且醫院、學校廣立之實際情狀，將無設立之可能性，實已侵害憲法保障人民之工作權及財產權。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，及被上訴人應依上訴人之申請作成准許上訴人變更營利登記關於負責人及營業場所之行政處分等語。三、被上訴人則以：（一）依電子遊戲場業管理條例第8條第1款及第10條第1項、都市計畫法第85條規定及被上訴人於92年9月29日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，本件上訴人於93年9月10日向被上訴人提出申請變更「永利電子遊藝場」之負責人為上訴人暨所在地變更為高雄市楠梓區○○路326號1樓，被上訴人以該電子遊藝場之營業場所，距離學校未達一千公尺以上，核與都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款規定不符，而否准其申請，即無不合。（二）電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定營業場所僅須距離學校醫院50公尺以上，然該規定之距離限制係全國最低基準之規範，此外，於各縣市境內設置電子遊戲場業仍須符合該條例第8條有關都市計畫法及區域計畫法等規定，始得設置，此規範屬電子遊戲場業營業設立之限制，與都市計畫法高雄市施行細則規定者屬土地分區使用之限制，分屬兩種範疇，均應分別遵守，無相互衝突問題。又該距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故電子遊戲場業管理條例第9 條第1項僅係基本規範之宣示，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準。而都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款就電子遊戲場業營業場所使用之距離限制，係衡酌市內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，以免其設立有礙市內商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，當屬被上訴人之權限，且究應以50公尺抑或一千公尺為其基準，乃屬執行上細則性及技術性之規定，是該施行細則之規定，並未逾越都市計畫法母法之範圍，且與前揭電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，亦無扞格之處。（三）都市計畫法高雄市施行細則係依都市計畫法第39條、第85條等規定之授權而訂定，另依都市計畫法第85條前段規定，故都市計畫法高雄市施行細則並無逾越法律授權、法律保留及比例原則問題，應屬合法有效。至上訴人所舉台北高等行政法院92年度訴字第 3951號判決僅屬個案，且與本件案情亦不相同，自無拘束之效力等語，資為抗辯。四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）依地方制度法第18條第6款第1目規定，關於直轄市都市計畫之擬定事項，屬直轄市自治事項，從而被上訴人依都市計畫法第6條、第39條之規定，對於都市計畫各使用區之使用，自有權依據地方實際情況，作必要之限制使用。其次，都市計畫法高雄市施行細則係被上訴人依都市計畫法第85條之授權而制定，而被上訴人依上開之授權，於92年9月29日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款（93年2月26日修正為第 13條第11款）規定，係被上訴人為實施都市計畫法及都市土地使用分區之管制，衡酌該轄區內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙市區商業正常發展及妨礙公共安全、社會安全與環境安寧等，而就距離國民中、小學、高中、職校之理想地點所為技術性、細節性事項之規定，不惟符合電子遊戲場業管理條例第8條之立法意旨，且並未逾越母法即都市計畫法之授權，自難謂違反法律保留及法律優位原則。（二）其次，電子遊戲場業管理條例第9條第1項雖規定營業場所僅須距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，然該項規定僅係屬全國性最低基準之規範；抑且，上開距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準，以切合都市發展之需要。本件被上訴人考量其轄內電子遊戲（藝）場業涉及之家數及可能衍生之社會治安問題，為避免造成所轄商業區內電子遊戲機林立，進而影響市區之正常發展，乃依都市計畫法第85條之授權，並本其法定權責在92年9月 29日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第13條條文時，於第12款明定距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內不得為電子遊戲場業之營業場所之設置使用，其與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定相較，雖擴大距離之限制，然與該條之立法目的尚無牴觸，自亦難謂上揭之限制，已侵害憲法保障之人民工作權及財產權，是上訴人上開主張，亦不足採。至台北高等行政法院92年度訴字第3951號判決實屬個案，自無拘束之效力。五、上訴意旨略以：依體系解釋，電子遊戲場業管理條例第9條並非針對都市土地使用分區管制所為規定，其旨在維護學校與醫院之安寧、秩序，縱認該條係土地使用分區之規定，亦為同法第8條之特別規定，何須有此距離限制之規定，第8條實未授權地方政府制訂更為嚴格之限制，故原判決顯有適用法規不當之違誤。又都市計畫法第85條雖概括授權直轄市訂定施行細則，且被上訴人亦據此而訂有都市計畫法高雄市施行細則，惟該細則第13條係為執行都市計畫法第35條所訂定，又都市計畫法第35條既規定商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建物之使用，不得有礙商業之便利，則關於電子遊戲場業之距離限制，究有何妨礙商業之發展，原判決均未予敘明，且前揭施行細則並非電子遊戲場業之管理法令，被上訴人卻以此而增加該條例所無之限制。況電子遊戲場業之規範母法係電子遊戲場業管理條例而非都市計畫法，故原判決引用牴觸規範之無效法令，亦有判決適用法規不當之違法等語。六、本院查：（一）按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款、第9條第1項分別定有明文。次按「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，…直轄（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條、第39條分別定有明文。復按「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：…⒒距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以內之電子遊戲場業之營業場所。」都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款亦有明文規定。（二）按電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，此規定只對都市計畫有關事項規定，關於電子遊戲場業之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同，故都市計畫法授權訂定之施行細則，自不得逾越母法授權而就電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺一事加以規定，若施行細則對此為規定，仍屬逾越權限之規定，不得逕予適用。查都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款固規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：…⒒距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以內之電子遊戲場業之營業場所。」但因該規定非屬都市計畫有關事項，自不得由都市計畫法授權於該法施行細則中訂定之，故上開施行細則之規定，有違母法授權之本旨，本院自得不予適用。（三）復按「關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之。」為地方制度法第28條第2款所明定。高雄市政府逕依都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款之規定，限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其施行細則之規定要非合法。（四）本件上訴人於93年9 月10日向被上訴人申辦營利事業負責人及所在地變更登記，經被上訴人以其申請不符規定，檢還上訴人之申請書件而否准所請，核與本院上開法律見解不符，自有違誤，原審未予糾正，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，已有適用法規不當之違法。惟被上訴人僅以上開理由否准上訴人之申請，上訴人之申請是否符合其他要件，尚未經被上訴人審查，上訴人訴請被上訴人應准予營利事業負責人及所在地變更登記，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成行政處分部分為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人就此部分求為廢棄原判決及撤銷訴願決定與原處分，為有理由，爰予廢棄改判。至其餘部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人求為廢棄，為有理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　19　　日第一庭審判長法官　高　啟　燦法官黃　璽　君法官　廖　宏　明法官　楊　惠　欽法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　20　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01268號

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