96年度判字第01870號｜行政：政府採購法｜裁判日期：96 年 10 月 25 日

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第01870號上　訴　人　弘城營造股份有限公司代　表　人　甲○○　　　　　　　送達處所同上訴訟代理人　徐文宗　律師被上訴人　臺中縣政府代　表　人　乙○○　　　　　　　送達處所同上上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國95年3月 30日臺中高等行政法院93年度訴字第673號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人與被上訴人於92年12月31日訂立「清水鎮○○路雨水下水道工程」工程採購契約（以下稱系爭工程契約），履約期限為開工後90日曆天完工，被上訴人認上訴人於93年1 月9日申報開工後，並未依照契約規定進場施作，違反本件工程契約第22條第1款第5目及第8目之規定乃解除雙方契約，並依同契約第15條第3款第4目規定沒收上訴人所繳納之履約保證金新台幣84萬2千元，同時認上訴人有政府採購法第 101條第1項第12款規定情事，乃於93年5月3日以存證信函第14號將其事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。上訴人不服，以書面向被上訴人提出異議，經被上訴人以93年6月4日府工下字第0930137064號函復異議處理結果，上訴人不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會採購申訴審議判斷駁回其申訴，上訴人猶表不服，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人起訴主張：㈠民法第507條第1項規定有定作人之協力義務，當其違反協力義務時即構成給付遲延。定作人既因協力義務之未履行有遲延之責任，即屬可歸責之原因，依民法第230條（上訴人誤載為213條）承攬人即可不負遲延責任。次查「買賣有關之規定，於有償契約準用之」民法第347條前段定有明文，本件依兩造之合約書並未明文工程用地如何交付，但承攬既屬有償契約，自得準用上開規定，準此則定作人即被上訴人即依法須交付合於施工之工程用地予上訴人，始完成協力之義務，本件因有如下原因可認為被上訴人並未協力完成交付合於施工之工程用地，是上訴人自不負遲延責任：1.被上訴人雖在92年8月18日曾針對高美路雨水下水道工程召開工程設計前協調會，惟依該會議記錄第陸大項結論第13點「台灣省自來水公司清水營運所表示，本路段全長共埋設80、150、350mm自來水管線，故有配合施工問題，待會勘協調」、第11點「本路段瓦斯公司埋設情形，請欣彰公司提供本工程施作路段之管線位置供建宏工程顧問設計參考，並請欣彰公司於施工時配合地下埋設物之遷移」、第16點「中華電信公司於本路段有埋設管線」，而在93年1月13日之施工前協調暨交通維持說明會結論第4點則載明「有關自來水公司並未出席與會。」自來水公司既未與會，本件顯然自來水公司無法依會勘協調遷移，而使上訴人得順利施工。另被上訴人未公告禁止通行，則上訴人無法取得施工用地。⒉依原設計圖所示管線係在道路兩旁，本件工程施工用地係在該路中央開挖，但該路中央佈滿人孔蓋，此即表示該處均屬管線所在，是其設計時顯然未依現場狀況設計，顯然錯誤，應再變更設計始能施工，但被上訴人卻執意不肯認錯，更無法提供可施工之用地。由於上開可歸責被上訴人之原因，使上訴人無法施工，上訴人即不負遲延責任。⒊本件原設計圖將現場之電信管線、自來水管線標示在道路兩旁，但經上訴人向自來水公司及電力公司查詢現場情形，其中自來水350DIP之管線為自來水輸送幹管，則正好位於設計圖之中心位置，是原設計顯然有錯誤，另瓦斯管線及軍方油管，是否在施工位置上尚屬不明，又依相片所示道路中心處確有管線之人孔蓋，益明該處地下有管線存在，從而自來水公司在93年1月13日既未出席施工前之協調會顯然無法配合施工，因之被上訴人無法交付施工用地，上訴人自不負遲延之責任。㈡再依兩造契約第7條第1項第5款規定「機關應辦事項未及時辦妥」者，不計算逾期違約金，並得申請展延工期，另依被上訴人所定各項工期核算要點第5條約定「工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆天，但有左列情事之一者，不計日曆天：1.因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉水路等，致全部工程無法進行者。2.因辦理變更設計，致全部工程不能進行者。3.因配合其他工程施工、致全部工程不能進行者。4.其他發生特殊原因致全部工程無法進行者，必要時得附有關證明文件（或含照片），自發生之日起七日內，由廠商提出申請經核准有案者。5.政府規定之國定、習俗、假日，仍依前第4點第3款規定辦理。」本件用地中之管線既未遷移，且設計顯然有誤，是自不能計算工期。則本件或為管線未遷移，或為設計有錯誤，致使上訴人進場後即查覺無法施工，是自不能計算工期，乃原處分及申訴審議判斷書均未注意及此，是自屬違法。㈢上訴人在施工開挖前即查覺在自來水管線未遷移前，本件依設計圖說施工必然會挖破自來水管線，而無法順利施工，是分別在93年2月18日以弘字第930218號函、93年3月3日以（93）弘字第030003號通知被上訴人，但被上訴人在93年3月4日以府工下字第0930055340號函答覆否准上訴人之請求，並在93年5月3日以存證信函通知解約，是被上訴人之解約顯不合法。㈣又證人吳維景於94年5月16日準備程序之證詞：「我是自來水公司的技術士，當初有參加過一次工程的協調會，施工時一定會挖到自來水管，所以要辦理遷移，而縣府會有辦理遷移的經費」、「第一次我就表示，這麼長的管線我們沒有經費，如果縣政府有編列費用的話，我們就會配合遷移，提出自來水管線圖」等語，足證上訴人主張因自來水管線未遷移，上訴人無法進場施工應屬可採。㈤查系爭工程上訴人於開挖前因已發覺設計圖說與實際狀況甚不相符，而地下管線錯綜複雜，於設計圖說與實際狀況不符之情況下，倘上訴人貿然開挖立時即有挖斷管線之高度危險，是上訴人方函請被上訴人協助排除施工障礙並遷移管線，以利工進，被上訴人為系爭工程之定作人，依法原即負有排除施工障礙點交土地供上訴人施作之義務，則上訴人請求被上訴人予以協助排除，依法即無不合，且本案既已預見有挖斷管線之高度危險，焉有強令上訴人須先開挖方得請求遷移之理？系爭工程是否已另行發包，被上訴人訴訟代理人自承因地下管線複雜且又有光纖電纜通過，已辦理變更設計，故迄今尚未發包，足證系爭施工用地確有自來管線與電信管線實際管線位置與設計圖位置不甚相符之設計錯誤情事，本件確係因被上訴人無法點交系爭施工用地予上訴人施作，致上訴人無法施工，上訴人自無可歸責事由，自不負遲延責任。被上訴人則以：㈠被上訴人於92年12月31日與上訴人簽訂系爭契約，開工日期為93年1月9日，並於開工後90日曆天內完成，上訴人業已申報系爭工程開工日期為93年1月9日，依據該契約第10條第5項交通維持之第2款規定，有關工程施工之交通維持作業應屬上訴人應辦事項，被上訴人業於93年1月 13日召開本件工程施工前協調會暨交通維持說明會，並於93年1月20日府工下字第0930022200號函檢送會議紀錄請設計監造單位彙整各單位意見，再協調公所及里長，俾研議適當施工及交通維持原則，並指導上訴人擬定交通維持計畫書向路權單位申請涉及施工路權許可事項在案。㈡上訴人所陳於93年2月18日以弘字第930218號函請被上訴人不計工期，被上訴人業以93年3月4日府工下字第0930055340號函復上訴人辦理在案。至上訴人另陳有關93年3月3日以（93）弘字第030003號函請被上訴人毋計工期，被上訴人業已於93年3月12 日府工下字第0930070285號函復上訴人辦理在案。末查上訴人所提設計圖疏失難以施工部分，上訴人前以93年3月18日（93）弘字第030005號函向被上訴人陳述在案，被上訴人業已於93年3月31日府工下字第0930077098號函復上訴人辦理情形。依據「臺中縣各機關工程採購投標須知及附件」第6 點規定略以：「‧‧‧投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定日之前，以書面向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理。」經查上訴人於本件工程決標前並未檢具相關具體書面疑義向被上訴人陳述有關早強設計混凝土施作及鋼板樁設計橫撐等情事，上訴人實難於工程得標申報開工後而不依契約規定進場施工。㈢系爭道路是否公告禁止通行，實與上訴人能否進場施工無關，蓋上訴人能否進場施工，並不因有無禁止通行公告而有所不同。至於上訴人如已開始施工，乃因欠缺上開禁止通行之公告而有所影響，致遲誤工期，乃屬施工以後是否應停止不計工期計算問題，故上訴人遲未進場開始施作，即欲以此免遲延責任，顯屬無據。㈣依本件系爭工程契約第10條第5款第1目及第2目規定，有關交通維持計畫之研擬暨申報，係屬得標廠商即上訴人之義務。本件工程係於93年1月9日開工，然上訴人並未於簽約後即予擬定、提報交通維持計畫書予被上訴人核轉當地交通主管機關核定，案經被上訴人於同年1月13日召開施工協調暨交通維持說明會後，並於同年2月5日以府工下字第0930022200號函催促申上訴人儘速擬定交通維持計畫書後，上訴人始於同年2月10日前向路權單位申請有關施工路權許可事項。嗣後於同年2月10日由監造單位轉呈被上訴人核轉交通旅遊局審核，並於同年月17日同意備查。此項自開工日93年1月9日起至同意備查日93年2月17日間之遲誤，顯可歸責上訴人之事由甚明。㈤系爭工程所涉高美路中之地下管線遷移配合作業，被上訴人前已於工程設計時，邀集各管線單位於92年8月18日召開工程設計前協調會，並於92年8月26日府工下字第0920227063號函檢送會議紀錄辦理在案；另有關設計成果亦於92年10月24日府工下字第0920288186號函於工程發包前檢送各管線單位配合後續施工事宜；並於工程完成發包後，再邀集各管線單位於93年1月13日召開施工前協調暨交通維持說明會，並於93年1月20日府工下字第0930022200號函檢送會議紀錄請各管線單位配合作業。惟上訴人既未依系爭工程採購契約規定進場施作，自來水管線未遷移，尚難認定本件工程無法進場施工或停工不計工期之理由。92年8月18日召開工程設計前協調會時，台灣省自來水公司清水營業處固表示「有（關）配合問題待會勘協調」等語，惟其後運所本工程設計完成發包前，已檢送設計成果予各管線單位以配合後續施工事宜，自來水公司從未表示無法配合遷移，已難認本件工程自來水管線部分有何不能配合遷移之情事。另93年1月13日所召開之施工前協調暨交通維持說明會，自來水公司固未出席，惟會議紀錄已作成「有關台灣省自來水公司並未出席與會，該公司之自來水管線請設計監造單位及施工單位於施工過程中查明協調辦理。」之結論，上訴人當場並未表示異議或有何意見，該會議紀錄亦已函送自來水公司，該公司亦無異議。由此可知，本件工程實無任何事證足認自來水公司必無法配合工程遷移管線。3.更何況上訴人遲未依約開始進場施作，自來水公司如何能配合遷移管線，又如何能認本件係因自來水公司不配合管線遷移導致工程延宕而應停工不計工期。㈥經查上訴人於本件工程決標前並未依據「台中縣各機關工程採購投標須知及附件」第6點規定檢具相關具體書面疑義向被上訴人陳述有關早強設計混凝土施作及鋼板樁設計橫撐及每階段施工長度等情事，上訴人實難於工程得標申報開工後而不依契約規定進場施工。本工程單價分析表第16項「鋼板樁擋土設施及押移排水費」中，有關「鋼板樁租金」乙項載明係雙邊計價，上訴人認為鋼板樁擋土設施之費用僅編列其中半數，顯有誤解。又本工程箱涵斷面為1.5公尺×1.5公尺，混凝土設計強度為210ｋｇ／ｃ㎡，為類似工程所常見之設計，尚難謂工程設計顯有重大瑕疵，已有公共工程委員會於本件申訴審議判斷書之意見可參。至於本件工程鋼板樁間未設計橫撐是否有位移影響兩旁建物安全之虞，姑不論上訴人並未提出任何專業單位所出具之鑑定報告或意見，單憑己意臆測，已殊屬無稽。更可依本案設計監造單位所出具之意見載稱：「本工程鋼板樁有七米長，設計之箱涵僅1.5ｍ高，打設深度足夠支撐兩側土壤」等語，足徵上訴人上開主張為無稽。另關於原設計施工說明第五條所規定每階段施工以100公尺為原則，其後協調同意變更為30公尺乙節，亦據該設計監造單位表示：「本公司於設計圖明白標示以每階段100ｍ為原則，‧‧‧。然弘城營造股份有限公司認為以每階段30ｍ施作亦可符合需求，本公司亦同意其要求，‧‧‧不論每階段100ｍ或30ｍ，皆可分區○○段施工，不會產生任何工期短促之問題。‧‧‧」等語，足認上訴人此項主張為不可採。有關原設計圖所示管線位置是否與現場不符乙節，原係上訴人依前揭投標須知第6條規定應自行前往勘查，如有疑義即應請求釋疑之事項。且上訴人所指之自來水輸送幹管及道路人孔蓋，乃上訴人於投標前亦得查詢或勘查現場而得知。更何況上訴人所指管線部分設計上之錯誤縱認屬實，亦屬上訴人於進場施工後如因此產生工程延宕，得停工不計入工期之問題，上訴人究難執為其無法進場施工之正當理由等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人得標系爭工程後，被上訴人於93年1月13日下午2時30分，即舉辦施工前協調暨交通維持說明會，依其會議紀錄記載，被上訴人於報告事項中表明，本件工程屬中央推動92年度擴大公共建設方案雨水下水道建設計畫，依中央規定應於93年3月底前完工，本案工程已於93年1月9日申報開工，工期為90日曆天，時程緊迫。其結論欄更載明：「本工程雨水下水道系統預計以每30公尺為一施工單元施作，箱涵施設位置鄰近自來水管線及瓦斯管線，並將跨越中華電信既設之管線及農田水利會既設之灌溉溝渠，請本工程設計監造單位及施工單位於開挖施工時，通知各該管線單位人員會同勘查，俾利該管線配合施工。．．．有關台灣省自來水公司並未出席與會，該公司之自來水管線請設計監造單位及施工單位於施工過程中查明協調配合辦理。．．．。」查被上訴人上開會議紀錄，業已寄交上訴人，上訴人收受該函後從未提出異議，或向被上訴人表示有關自來水管線之遷移，無法由伊通知自來水公司配合辦理，應由被上訴人負責通知辦理，亦為上訴人所不爭。另據證人即台灣省自來水股份有限公司第四區管理處清水營運所技術士吳維景94年11月8日準備程序之證詞，足證系爭工程，應由上訴人於開工後，至現場試挖，發現有自來水管線影響其工程時，即以電話通知自來水公司派員前往遷移，如自來水公司認其遷移工程甚大，始由自來水公司通知被上訴人負責經費，並非自始即應由被上訴人協調自來水公司先將自來水管線遷移後，上訴人始開始施工。本件上訴人僅於被上訴人催告後，向被上訴人表示自來水管線未遷移，應不計入工期云云。查上訴人事前請求被上訴人協調自來水公司遷移管線，與其事後請求勿將自來水公司管線遷移前之日期計入工期，二者之性質迥然不同，上訴人不能以其事後向被上訴人請求自來水管線未遷移前之日數不計入工期，據以主張其曾向被上訴人請求協調自來水管線辦理遷移。㈡本件被上訴人於上訴人申報開工後，拖延未施工，曾先後於93年2月10日、12日、17日、24日及25日多次函請上訴人儘速進場施作，並提報趕工計畫，且依監造單位計算，當時工程進度已落後41.11﹪，被上訴人復於93年3月4日函請上訴人於文到7日內進場施工，否則將依契約規定辦理解約，並依該法相關規定處理；惟經被上訴人於同年3月10日及12 日再度函請上訴人即速施工，上訴人無正當理由，始終未有任何施工，被上訴人始於同年5月3日以上訴人無正當理由而不履行契約，並致延誤履約期限，予以解除契約，並通知上訴人如未提出異議，將予刊登政府公報，此有被上訴人提出各該書函可證。查被上訴人通知上訴人解除契約日期，距離上訴人申報開工日期，已逾113日，超過約定90日之完工期限甚多，符合上開政府採購法第101條第1項第10款所定「延誤履約期限情節重大」之要件，被上訴人依同條項第12款規定通知欲將其刊登政府採購公報，於法並無不合，異議處理結果為相同之認定，亦無不當，申訴審議判斷結果，予以維持，亦稱允當等由，駁回上訴人原審之訴。四、上訴意旨復執前詞並主張：㈠原判決有判決不適用法規及適用不當之違背法令情事：1.上訴人在施工開挖前即查覺在自來水管線未遷移前，本件依設計圖說施工必然會挖破自來水管線，而無法順利施工，是分別在93年2月18日以弘字第930218號函、93年3月3日以（93）弘字第030003號通知被上訴人，但被上訴人在93年3月4日以府工下字第0930055340號函答覆否准上訴人之請求，並在93年5月3日以存證信函通知解約，是被上訴人之解約顯不合法。⒉「買賣有關之規定，於有償契約準用之」民法第347條前段定有明文，本件依兩造之合約書並未明文工程用地如何交付，但承攬既屬有償契約，自得準用上開規定，準此則定作人即被上訴人即依法須交付合於施工之工程用地予上訴人，始完成協力之義務，本件因被上訴人並未協力完成交付合於施工之工程用地，是上訴人自不負遲延責任。⒊依兩造契約第7條第1項第5款規定「機關應辦事項未及時辦妥」者，不計算逾期違約金，並得申請展延工期，另依被上訴人所定各項工期核算要點第5條約定，本件用地中之管線既未遷移，且設計顯然有誤，是自不能計算工期。則本件或為管線未遷移，或為設計有錯誤，致使上訴人進場後即查覺無法施工，是自不能計算工期，既不能計算工期，上訴人即無遲延可言，原判決疏未注意及此，自屬違誤。6.再查原判決亦認定「有關臺灣省自來水公司並未出席與會，該公司之自來水管線請設計監造單位及施工單位於施工過程中查明協調配合辦理。」而設計監造單位係被上訴人所委任之人，亦即係被上訴人之使用人，既係應由上訴人及被上訴人之使用人協調配合辦理，是通知自來水管線之遷移，至少亦係兩造之義務，乃原判決竟謂自來水管線之遷移僅應由上訴人負責通知辦理云云，顯與上開契約約定之條款不合。㈡原判決有判決理由不備及判決理由矛盾之違背法令情事：證人吳維景於94年5月16日之證詞，足證上訴人主張因自來水管線未遷移，上訴人根本無法進場施工應屬可採。原審置此有利上訴人之證詞於不採，且未說明不採之理由，有判決不備理由之違法情事。本案最主要爭點應在於地下是否有管線未遷移致無法施工情事及設計圖說是否與實際現場情況相符，而非上訴人是否先為開挖施作，是被上訴人以上訴人未先開挖為由抗辯免責，顯係卸責之詞云云，實不足採。又本案施工用地實際狀況確係與被上訴人所提供之設計圖說不相符合，此部分經上訴人請求原審法院履勘現場並現場開挖測試鑑定即明，但原審法院亦置若罔聞，自有判決理由不備之違背法令情事云云。五、本院按：㈠「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧‧十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」政府採購法第101條第1項第10款、第12款分別定有明文。㈡經查，兩造於92年12月31日簽訂系爭工程採購契約，約定履約期限為開工後90日曆天完工，上訴人於93年1月9日申報開工，迄未進場施作等情，為原審所確定之事實，上訴人主張其未進場施作，係因被上訴人未交付合於施工之工程用地予上訴人，上訴人自不負遲延責任云云。然被上訴人於93年1月13日下午2時30分，舉辦施工前協調暨交通維持說明會，依其會議紀錄結論欄記載：「本工程雨水下水道系統預計以每30公尺為一施工單元施作，箱涵施設位置鄰近自來水管線及瓦斯管線，並將跨越中華電信既設之管線及農田水利會既設之灌溉溝渠，請本工程設計監造單位及施工單位於開挖施工時，通知各該管線單位人員會同勘查，俾利該管線配合施工。．．．有關台灣省自來水公司並未出席與會，該公司之自來水管線請設計監造單位及施工單位於施工過程中查明協調配合辦理。．．．。」等語，上開會議紀錄業已寄交上訴人，上訴人收受後從未提出異議，此為上訴人於原審所不爭執。又證人即台灣省自來水股份有限公司第四區管理處清水營運所技術士吳維景於原審結證稱：「台中縣政府施作清水鎮○○路○○道工程有無需要遷移，因為是舊管線，要開挖才知道管線的深度等實際狀況，才能決定須不須要遷移管線。．．．因為水管有開關，可以從路面由水管的開關，確定水管的走向，大致了解水管有無需要遷移，或水管遷移規模，若規模不大，多由自來水公司負擔遷移費用，大規模遷移才由其自行負擔，開挖以後承包商通知自來水公司，由自來水公司來做遷移。」等語（見原審卷2一1，第169頁），足證系爭工程，應由上訴人於開工後，至現場試挖，發現有自來水管線影響其工程時，始以電話通知自來水公司派員前往遷移，如自來水公司認其遷移工程浩大，再由自來水公司通知被上訴人負責經費，並非自始即應由被上訴人協調自來水公司先將自來水管線遷移後，上訴人始開始施工，足見上訴人未進場施作，係可歸責於其自己之事由，另被上訴人曾多次函請上訴人施作，上訴人始終未進場施作，被上訴人遂解除系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定通知欲將其刊登政府採購公報，自屬有據，原審就上訴人之主張何以不足採等情，業於判決理由內詳為論述。㈢綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，無非係就原審取捨証據、認定事實之職權行使，指摘為不當，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　25　　日第三庭審判長法官　劉　鑫　楨法官陳　秀　美法官　侯　東　昇法官　劉　介　中法官　戴　見　草以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　25　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01870號

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