96年度判字第01879號｜行政：商標評定｜裁判日期：96 年 10 月 25 日

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第01879號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　洪維煌　律師被上訴人　經濟部代　表　人　乙○○　　　　送達處所同上參　加　人　貴婷國際流行服飾有限公司代　表　人　丙○○　　　　送達處所同上上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺北高等行政法院94年度訴字第828號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由壹、本件上訴人主張：查本件註冊第679999號、第891322號「 NATURALLY JOJO」商標及「JOJO JEANS」、「JOJO」等商標圖樣（下稱據以評定商標，如附圖二），上訴人於原審除對於「JOJO JEANS」、「JOJO」之圖樣除爭執註冊乙事外，尚有對於何人先予使用乙情同為爭執，然原判決理由僅就「 JOJ0 JEANS」、「JOJ0」二種圖樣毋庸以註冊為必要加以論述，卻對於究竟為上訴人之系爭商標使用在上開二種未註冊之圖樣之前抑或之後，漏未究明，殊有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違法。又查「JOJ0」與註冊第917564號「JoyJoy」商標（下稱系爭商標，如附圖一）在外觀上隔離為通體觀察，一為4位英文字母，一為6位英文字母，其「JO」與「Joy」英文字義亦各有不同意思，以目前正實施全民英檢正式邁入國際化之社會而言，對於上開簡易英文單字在辯識其讀音亦不可能產生混淆，原審對商標之外觀、觀念或讀音方面未加以通體觀察，委有行政訴訟法第243條第1項判決適用修正前商標法第37條第1項第12款前段與適用原判決不當之違法。爰請求廢棄原判決。貳、被上訴人未提出答辯狀。參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查，本件原處分機關係針對修正前商標法第37條第7款、第12款及第14 款規定之部分，以系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣不構成近似，而為「申請不成立」之處分；被上訴人機關則以系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣構成近似為由，而將原處分撤銷；故本件之爭點在於系爭商標與據以評定諸商標是否構成近似而已；至於據以評定商標是否為著名商標，以及上訴人與參加人間是否有契約、地緣、業務往來或其他關係，原處分及訴願決定均尚未進一步論及，故非本院審究範圍，合先說明。次查，系爭商標圖樣中之「Joy」與據以評定商標圖樣中之「JO」，固為常用名詞或人名，此由網站中搜尋即知，但以之重複排列成「JoyJoy」或「JOJO」，對於非英語系之我國民眾而言，其予人寓目印象深刻者，為外文字母「J」及「O」；又據以評定商標圖樣雖尚有外文「NATURALLY 」或「JEANS」，惟其字體較小或有特定之意思（「NATURALLY 」為「自然的」意思，「JEANS」為「牛仔褲」的意思），相對於「JOJO」，較不具識別性；是系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，隔離而通體觀察，外觀上極相彷彿，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。原處分機關認為未構成近似而為「申請不成立」之處分，確有商榷之餘地。至於上訴人訴稱據以評定商標「JOJO」及「JOJO JEANS」，於申請本件評定時尚未註冊乙節，查參加人申請本件評定所依據之舊商標法第37條第7、14款及現行商標法第23條第1項第12、14之規定，均不以據以評定商標已註冊為必要。又上訴人援引之註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標、其圖樣中之外文「JO JO BA」為西班牙文，為一種植物的名稱，具有特定的意思，且另有中文「荷荷葩」可供區辨；另所舉之註冊第0000000號商標圖樣，是由字體極小且分開甚遠之「JO！」「JO！」、中文「綠野仙蹤」及一頗為複雜的圖形所組成；此二商標圖樣與本案情形迥異，不能相提並論，尚難為上訴人有利之證明。又參加人從未主張「JO JO」、「JOJO JEANS」係註冊第679999號、第891322號「NA TURALLY JOJO」商標實際使用之商標，訴願決定容有誤認，惟此尚不影響訴願決定之結果，併此說明。綜上所述，系爭商標與據以評定商標構成近似，原處分機關認為未構成近似而為「申請不成立」之處分，確有商榷之餘地。從而，被上訴人為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之訴願決定，並無不合，應予維持。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。乃判決駁回上訴人在原審之訴。肆、本院按： 「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前（系爭商標註冊時即87年11月1日公布施行）商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文所明定。又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，亦分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。另「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」，亦不得註冊，分為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款所明定，前揭條款之適用均應以兩商標構成相同或近似為基本要素。而所謂「商標近似」係指二商標予人之整體印象有其相近之處，乃其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，即屬近似。 上訴人於民國（下同）88年7月29日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之各種男女服裝、童裝、套裝、雨衣、毛衣、睡衣、長褲、短褲、長裙、短裙、休閒服、外套、夾克、童裝、襯衫、運動服等商品，向被上訴人申請註冊，經准列為註冊第917564號商標。嗣參加人以系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款之規定，檢具註冊第679999號、第891322號「NATURALLY JOJO」商標及「JOJO JEANS」、「JOJO」等商標圖樣，對之申請評定，經被上訴人審查，以93年4月 30日中台評字第920561號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人審議，以94年1月 19日經訴字第09406120300號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之決定，上訴人不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。 原判決關於系爭商標圖樣中之「Joy」與據以評定商標圖樣中之「JO」，固為常用名詞或人名，此由網站中搜尋即知，但以之重複排列成「JoyJoy」或「JOJO」，對於非英語系之我國民眾而言，其予人寓目印象深刻者，為外文字母「J」及「O」；又據以評定商標圖樣雖尚有外文「NATURALLY」或「JEANS」，惟其字體較小或有特定之意思（「NATURALLY」為「自然的」意思，「JEANS」為「牛仔褲」的意思），相對於「JOJO」，較不具識別性；是系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，隔離而通體觀察，外觀上極相彷彿，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨以「JOJ0」與系爭商標在外觀上隔離為通體觀察，一為4位英文字母，一為6位英文字母，其「JO」與「Joy」英文字義亦各有不同意思，以目前正實施全民英檢正式邁入國際化之社會而言，對於上開簡易英文單字在辯識其讀音亦不可能產生混淆云云，無非對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。 至上訴人稱原判決理由僅就「JOJ0 JEANS」、「JOJ0」二種圖樣毋庸以註冊為必要加以論述，對於上訴人之系爭商標使用在上開二種未註冊之圖樣之前抑或之後，漏未究明云云，惟查原判決業已敘明：本件原處分機關係針對修正前商標法第37條第7款、第12款及第14款規定之部分，以系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣不構成近似，而為「申請不成立」之處分；被上訴人機關則以系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣構成近似為由，而將原處分撤銷；故本件之爭點在於系爭商標與據以評定諸商標是否構成近似而已；至於據以評定商標是否為著名商標，以及上訴人與參加人間是否有契約、地緣、業務往來或其他關係，原處分及訴願決定均尚未進一步論及，故非原審法院審究範圍等事項，則系爭商標究在據以評定商標使用之前或之後一節，並非原審法院於審理本件撤銷訴願訴訟所得審究訴願決定違法與否之範圍，該事項應由原處分機關於重為處分時詳為斟酌，原判決說明不予審究，自與所謂判決不備理由之違法情形不相當，上訴意旨並非可採。 從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　25　　日第三庭審判長法官　劉　鑫　楨法官陳　秀　美法官　侯　東　昇法官　劉　介　中法官　戴　見　草以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　25　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01879號

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