96年度判字第02084號｜行政：政府採購法｜裁判日期：96 年 12 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第02084號上　訴　人　行政院國家科學委員會代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　邱雅文　律師輔助參加人　鴻華聯合科技股份有限公司代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　呂光武　律師被上訴人　永峻工程顧問股份有限公司代　表　人　乙○○ 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國95年4月6日臺北高等行政法院93年度訴字第994號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於確認上訴人民國92年9月30日台會秘字第0920049513 號函之異議處理結果違法暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、被上訴人參與上訴人辦理「臺南科學工業園區減振工法規劃技術服務」採購案（下稱系爭採購案），因對上訴人所為之決標結果認有違反採購法令，損其權益，乃向上訴人提出異議，復不服其民國92年9月30日台會秘字第0920049513號函（下稱92年9月30日函）之異議處理結果，提出申訴，經遭駁回後，提起行政訴訟，經原審以93年度訴字第994號判決（下稱原判決）確認上訴人92年9月30日函之異議處理結果違法，其餘之訴駁回。上訴人不服，乃就原判決不利於上訴人之部分（即關於「確認上訴人92年9月30日函之異議處理結果違法」部分）提起上訴。二、被上訴人於原審起訴主張：（一）輔助參加人實施減振工法測試，逾越招標文件「減振工法測試實施辦法」所定「施作位置及範圍」，其據此提送之投標文件「減振工法測試報告」，其內容不符合「招標文件」之規定。依政府採購法第50條規定，輔助參加人所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不予決標；於決標或簽約後發現者，應撤銷決標、終止契約或解除契約。惟，對輔助參加人不符合「招標文件」之投標，上訴人卻仍予開標，並給予決標，與其簽約，且迄不撤銷決標、終止或解除契約，上訴人於法顯然不合。（二）上訴人決標結果，評分不公正，且違反招標文件「減振工法測試審查」之規定，擅自變更「招標文件」載明之評選評分項目及權重，以所謂「膜包槽溝工法之安全仍有疑慮、未能完善提出該項工法之長期性安全評估內容」為由，排除被上訴人之錄取，違反政府採購法第6條、第56條第1項、及「最有利標評選辦法」第16條、第19條等規定。（三）上訴人同意輔助參加人採用2種工法併用，卻要求其他提出兩種工法之競標廠商僅能選擇1種，違反「政府採購法」第6條第1項，也嚴重違反公共利益。關於林同棪顧問公司建議2種工法卻遭上訴人要求僅能採1種乙節，上訴人稱「被上訴人並無置喙之餘地」。上訴人准許輔助參加人不計工程費用採用2 種工法，來與其他廠商（包括被上訴人）評比、測試、比較成果，明顯偏袒輔助參加人。（四）就本件南科減振工程，被上訴人規劃之方案，僅須新臺幣（下同）18億元工程費用；輔助參加人規劃的，則高達96億元。上訴人任意讓輔助參加人違反招標文件規定而為測試，任意讓其以違反招標文件規定所為之測試報告投標，是否符合「公共利益」與「專業判斷」非無可議。（五）被上訴人於「現地實做測試」時，並無任何崩塌或其他公共安全事故；被上訴人之工法安全性，顯然無虞。「臺灣省結構工程技師公會」其鑑定結果為：「溝槽底部未清除（按，即膜包減振材料）並亦無長期性之安全疑慮」。上訴人指摘被上訴人工法不安全，無法提出任何事證證明。另高鐵公司92年3月3日、3月24日及5月9日3件信函不足證明被上訴人工法有安全問題。（六）關於被上訴人40m測點之28dB最佳減振效果遭上訴人不當取消乙節，上訴人之說法，並不實在：上訴人在評分前給評選委員之簡報資料將被上訴人最佳測點之減振效果取消，會誤導評選委員。上訴人假如公正，應只提供測量數據，並提供測點條件，由評選委員依其專業自為判斷；而不是先告訴評選委員，被上訴人40m測點有15公分混凝土，所以減振效果28dB不可採。（七）上訴人擅自變更「招標文件」載明之評選評分項目及權重，違反政府採購法第6條、第56條第1項、及「最有利標評選辦法」第16條、第19條等規定。三、上訴人則以：（一）關於被上訴人變更訴之聲明乙節，上訴人不同意，另上訴人亦認為被上訴人備位聲明請求確認申訴審議判斷及原處分違法乙節，不符合確認行政處分違法之訴之實體判決要件。依據行政訴訟法法第6條第1項對於已執行完畢或因其他原因而消滅之行政處分，允許提起確認之訴者，必須被上訴人有可回復之法律上利益，否則即無保護之必要。本案業經被上訴人及輔助參加人分別執行完畢故被上訴人提起備位聲明請求確認行政處分違法，並無可回復之法律上利益，而無保護之必要。（二）關於被上訴人指稱輔助參加人逾越招標文件「減振工法測試實施辦法」所定「施作位置及範圍」及測試時程發生爭議問題，業經測試雙方於測試過程中達成協議，各自執行完成測試工作，不容事後復事爭執：1.招標文件所示之施作位置及範圍本質上僅為一般規範，旨在規範及協助入圍廠商安排佈設其工法之設施，並未排除上訴人得依政府採購法第6條第2項因應廠商投標狀況作合宜調整之決定權。2.被上訴人與輔助參加人間對於使用施作基地及測試之時程之爭議問題，已經被上訴人及輔助參加人就使用施作基地之順序及測試時程達成協議在案，被上訴人及輔助參加人即均應依該協議進行施作，被上訴人指摘上訴人違反公平原則及招標文件之規定，顯然無據。3.在被上訴人與輔助參加人對於使用施作基地及測試之時程發生爭議時，上訴人隨即指示專案管理顧問居間協調，並因應廠商投標狀況對於招標文件為合宜調整之採購決定，且經測試雙方之被上訴人及輔助參加人達成協議在案，被上訴人指稱輔助參加人據此測試所為之減振工法測試報告，有投標文件不符合招標文件規定之情形，依政府採購法第50條第1項第2款及第2項規定，應撤銷決標、終止契約或解除契約之主張，實不足採。4.上訴人在被上訴人與輔助參加人因使用施作基地發生爭議時，即委由專案管理顧問將上訴人對於工法測試區域具有使用支配權之情形明白告知兩家廠商，對於測試區域外之用地，並表明上訴人有權決定使用之方式。上訴人於用地協調過程中，顯然已就上訴人將因應廠商投標狀況（例如測試工法）對於招標文件作合宜調整之情形告知被上訴人及輔助參加人，被上訴人及輔助參加人均應知之甚稔，且雙方對於使用施作基地及測試時程之爭議，亦經被上訴人與輔助參加人達成協議在案。（三）系爭採購案評選委員會係依照評分項目予以評分，並無違法情事：系爭採購案評選委員完全依政府採購法第94條及採購評選委員會組織準則第4條第1項之規定遴選。系爭採購案於92年8月17日召開之第9次評選委員會中，認為被上訴人所提膜包槽溝工法之長期安全性仍有疑慮，而評選被上訴人不予錄取，係評選委員會職權之正當行使，該評選委員會具有相當之判斷餘地，自應受尊重。評選委員會考量被上訴人工法安全性之問題，係在招標文件規定之評選項目範圍內，並無以未列入之項目做為評選參考之事。（四）中華顧問工程司及國家地震中心之測試數據並未誤導採購評選委員會之評選：按中華顧問工程司係本採購案之專案管理顧問，並無隱瞞或模糊數據，亦未有任何主觀意思左右評選委員會之評選。國家地震中心係一獨立之法人團體，其檢測之目的係以公正客觀之第三者立場，從旁平行量測以確認兩家入圍投標廠商之量測值正確無誤。在評選委員會決標前，評選委員亦聽取入圍投標廠商之簡報，評選委員會係依據廠商所提出之「減振工法測試報告」等相關資料進行評選，其決定權仍在於評選委員會。（五）輔助參加人並未採用2種工法，亦無逾越招標文件之範圍：查輔助參加人在同一方案內提出之「基礎加勁構造工法」及「彈性減振牆工法」，前者屬主動減振工法，後者為被動減振工法，係相互結合而非相互排斥之工法，屬複合式之工法，實際上僅為1個工法，並無被上訴人所稱係採用2個工法之情形。另提出2種工法之投標廠商係林同棪顧問公司並非被上訴人，如林同棪顧問公司認其權益受損者，即應由該公司自行循救濟程序解決之，被上訴人並無置喙之餘地。（六）系爭採購案與公益之關係：系爭採購案優劣標準為減振效果及安全性，即公共利益為最重要之取捨因素如系爭採購案係以將來實施工法之工程經費為準，得標者應為林同棪顧問公司。該審查重點要求入圍投標廠商須針對減振每單位分貝（dB）所需花費之工程金額加以說明，係著重於是否符合經濟性及是否具備合理性。另減振工程完成將涉及南科園區每年將近5,000億之產值，上訴人以80億之工程費用委由輔助參加人施作減振工程，應足以保障高科技廠商整體產值之利益等語，資為答辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）被上訴人訴之聲明原請求撤銷申訴審議判斷及原處分，嗣變更訴之聲明為1.先位聲明：請求撤銷申訴審議判斷及原處分。2.備位聲明：請求確認申訴審議判斷及原處分違法。原審法院認為適當，應予准許。又依政府採購法於91年2月6日修正（即現行法）第74條之修法意旨，即可反面得知，立法者認為招標、審標、決標之爭議屬公法爭議，應循異議、申訴之公法救濟途徑解決，因此，本件上訴人駁回異議之公函係行政處分，不服該行政處分所提本件訴訟為公法事件，原審法院自有審判權。（二）本件申訴審議判斷係為「申訴駁回」，被上訴人備位聲明訴請確認申訴審議判斷及原處分違法，自得僅以原處分機關為上訴人（即本案上訴人），難謂上訴人（即本案上訴人）不適格。然行政訴訟法並無「確認訴願決定違法」之訴訟型態，已如前述，被上訴人備位聲明訴請「確認申訴審議判斷違法」，其起訴不合程式，應予駁回。（三）被上訴人先位聲明訴請「撤銷申訴審議判斷及原處分」部分，欠缺保護必要。系爭採購案，為臺南科學園區「減振工法規劃技術服務案」，目的在評比入圍廠商所提減振工法何者為優。系爭採購案只是「工法競爭」，得標者須提出「南科園區全面減振工程之工法規劃」，交給實際施工單位參考，並非施工單位之能力、品質、公司體質、履約能力之競爭，得標者依招標須知雖排除採購法施行細則第38條第1項第1款規定，仍可參與日後「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」之競標（且可能是限制性招標），但系爭採購案之得標者，於「理論上」並非當然取得「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」之得標資格。而被上訴人於理論上亦非當然喪失「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」之競標資格。可知系爭採購案之決標結果，於法理上係獨立於「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」之外，至實際上承辦單位嗣採用限制性「非複數」（獨家）招標方式，由輔助參加人以80.5億元取得「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」施作資格，涉及承辦單位採用限制式招標是否符合法令之問題，不能因此而謂系爭採購案與「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」理論上有必然之連結關係。從而，本件原處分駁回異議後，既無後續契約，可以認定該駁回異議之行政處分已因執行完畢而消滅。而系爭採購案經原處分駁回異議後，被上訴人已受領25,000,000元之獎勵金，輔助參加人已提出應為之工法規劃報告書，「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」經另案招標後，輔助參加人於93年10月5日以80.5億元得標，目前已施作超過一年等情，為兩造所不爭執，縱撤銷本件申訴審議判斷及原處分，亦無從再由系爭採購案之得標廠商提出「南科園區全面減振工程之工法規劃」，而「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」採用限制性招標合法與否，應獨立判斷，並非以系爭採購案之決標結果為斷（縱使輔助參加人於系爭採購案未得標，「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」採用限制性招標亦不必然違法），故縱撤銷本件申訴審議判斷及原處分，被上訴人於系爭採購案法律上之地位，已屬無可補救或回復，被上訴人先位聲明請求撤銷申訴審議判斷及原處分云云，難認有訴之利益，應予駁回。（四）被上訴人備位聲明請求確認原處分違法部分：1.按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，被上訴人請求確認已因執行完畢而消滅之行政處分違法，本得合併損害賠償訴訟一併提出，但因系爭採購案招標文件投標須知第13.4.1規定被上訴人施作減振工程所支出各項費用，於決標後得檢具單據向上訴人申領，但以25,000,000元為上限，本件被上訴人已經具領前揭費用25,000,000元等情，為兩造所不爭執，爰未就被上訴人可併提損害賠償之訴之部分另為闡明，合先敘明。2.系爭採購案與公共利益有關，原審就此部分決標程序是否合法，自有審酌之權。查系爭採購案招標公告1.1載明「本服務案以限制性招標方式遴選投標廠商，於本案指定基地範圍進行減振工法規劃，冀期該工法得以運用於南科園區內，以使園區內易受高鐵振動影響之科技廠房四周外圍之三方向（高鐵車行方向、車行垂直方向及鉛直方向）振動量，能達到減至48dB以下之目標。其服務成果將作為本會未來辦理南科園區全面減振工程之設計及施工依循。」，明顯表示「競標工法須將南科園區之振動量減至48dB以下」，而招標公告1.2.10載明「得標廠商：指依本招標文件規定通過本服務案複評階段減振工法測試審查，經評選委員會評選之平均總評分達最低門檻分數且為最高者。」並未載明「若競標工法均未能減到48dB以下，則以減振成果最高之工法得標」，其招標文件客觀上使人相信「必須能減振至48dB以下，才有得標可能」，將使自認減振不能達48dB以下之廠商，不敢參加競標，而減少了可供競標之工法數量，已難謂未違反公平原則。且既然招標文件係以「振動量減至48dB以下」為得標條件，而參加複評之輔助參加人工法減振結果為「位於50m測點處最大可降低20dB」，被上訴人減振結果為「位於60m測點處最大可降低10dB」，二者均未達得標標準（降至48dB以下)，有國家地震工程研究中心所作「減振工法振動試驗檢驗量測報告」可憑，並為兩造所不爭執，競標工法既均未達決標標準，系爭採購案即應宣告廢標，並以「減振成果最高之工法得標」為條件，重新公告招標，方符合政府採購法第1條「公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法本旨。但上訴人竟以未達招標文件標準（減振至48dB以下）之工法決標，其決標顯已違反政府採購法第52條第3款「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中︰...三　以『合於招標文件規定』之最有利標為得標廠商。」規定，原處分未依職權廢標，反而駁回被上訴人之異議，已有未合。3.不符系爭採購案之招標文件違法部分：(1)系爭採購案招標文件投標須知第 1.3.2款規定，本案採購依「最有利標評選辦法」等規定為之，招標文件表3-2服務建議書之評選項目及配分，並未將「安全性」列入評分項目，招標文件表3-3減振工法測試審查（即複評階段）之評選項目及配分亦未將「安全性」列入評分項目，足証「安全性」係屬招標文件評分標準「未列入之項目」，不得做為最有利標評選之參考。若評選委員多數認為「安全性」影響重大，必須列為評分項目，本次即應廢標，將安全性列入評分標準後重新公告招標，讓競標者有重新準備及公平競爭之機會，不能於未列舉「安全性」為評分項目之情形，逕以「安全性」做為最有利標之評選參考。然上訴人92年9月3日函：「...4、永峻工程顧問股份有限公司複評平均總評分未達70（含）分，依規定不予錄取，其理由為Ⅰ、膜包槽溝工法之「安全」仍有疑慮。Ⅱ、未能完善提出該項工法之「長期性安全」評估內容。5...。」，卻以「安全性」為主要理由不錄取被上訴人，其評分方式顯然有將「安全性」列入評選參考，違反政府採購法第56條第1項「未列入之項目，不得做為最有利標評選參考」之規定。(2) 臺灣高速鐵路有限公司（以下簡稱高鐵公司）之同意施工，並未列入系爭採購案招標文件「評分項目」之內，故高鐵公司雖不同意以被上訴人之工法施工，但不得以之列為評選之參考。系爭採購案之目的在於選擇減振工法，作為日後「南科高鐵減振工程細部設計與施工案」之參考。若高鐵公司對得標之工法存有疑慮，不同意以該工法施工，則縱使得標之工法確有減振功能，該工法於日後實際施作之減振工程，亦無用武之地。易言之，「高鐵公司是否同意以得標之工法施工？」，為施作之重要條件之一。系爭採購案競標過程中，因高鐵公司對被上訴人工法之「安全性」始終存有疑慮，且不同意施工，評選委員因此懷疑被上訴人工法「安全性」，固非無的放矢，但「安全性」、「高鐵公司之同意」並未列入招標文件之評分項目，系爭採購案既採最有利標，即不得將其列入評選之參考。若評選委員均認被上訴人之工法終無法獲得高鐵公司同意，並無得標之實益，即應先行廢標，將「高鐵公司之同意施工」列入評分項目重行公告招標，方為解決之途，若因此逕將「安全性」、「高鐵公司之同意施工」列入評選參考，即難謂與採購法第56條第1項之規定無違。(3)系爭採購案招標文件表3-2服務建議書及招標文件表3-3減振工法測試審查（即複評階段）之評選項目及配分中，均不能「清楚地」看出「安全性」已列入評選項目，其在「招標文件表3-3減振工法測試審查之評分項目1.減振工法測試過程說明(15分)審查重點：(5).未來全面減振工程施工可行性說明」中，或可依評選委員自行解釋認為「施工可行性」包含「安全性」在內，其於「招標文件表3-3減振工法測試審查之評分項目2.減振工法測試結果(50分)之審查重點：(1).測試結果之合理性，(2).測試分析之成效，(4).工程維護費用」中，或可依評選委員自行解釋認為「測試結果之合理性」、「測試分析之成效」均應包含「安全性」在內，且「工程維護費用」可能因「安全性不足」而提高，但從字面上均不能清楚看出前揭審查重點已將「安全性」列入子項之評分項目，而均必須依賴評選委員「解釋」，才能界定「何種項目已列入招標文件評分項目」。此種依解釋來界定「招標文件評分項目」之方式，已難謂合法，又將「安全性」之重要評分項目，隱匿於子項之「名詞解釋」之中，讓被上訴人於招標文件更難看出評分項目為何，已重大侵害被上訴人公平競標之利益，評選委員於各欄位之評分，因自行解釋而列入安全性之項目，實質上即已變更了招標文件載明之評選項目、子項及其配分或權重。且招標文件中何種項目為最有利標之評分參考？聽任評選委員之解釋，而無客觀標準，亦將使前揭政府採購法第56條第1項、最有利標評選辦法第16 條、第19條規定形同虛設，上訴人辯稱系爭採購案已將「安全性」列入招標文件之評分項目之內云云，自難採信。觀諸上訴人92年9月3日台會秘字第0920044388號決標結果函係以「安全性」為主要理由不錄取被上訴人，及上訴人於言詞辯論時自承「我們評完分後，要告訴被上訴人未達70分之原因，但是審查委員每個人的意見並不一致，最後討論結果認為『安全性的問題是大家所能共同接受的』。」，可以證明評選委員確有將「安全性」列入評選參考，且於各欄位評分時，已依自行解釋之方式，灌入安全性之評分，變更招標文件載明之評選項目、子項及其配分或權重。其評審方式已違反政府採購法第56條第1項、最有利標評選辦法第16條、第19 條規定甚明。(4)至被上訴人工法是否真的比較不安全？依國家地震中心提供之數據是否顯示被上訴人之工法比較安全？輔助參加人於競標時之工地目前是否龜裂？輔助參加人於高鐵細部規劃案得標實際施工後，是否因安全性理由而改變施工法？原審既認「安全性」問題不得列入評選參考，於本案中自無再加以實體審酌之必要。5.按具有高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，由於法院審查能力有限，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查。上訴人雖以輔助參加人所提「彈性減振牆工法」加上「基礎加勁構造工法」，經評選委員認定係為1個複合式工法，而非2個工法云云，惟「彈性減振牆工法」之施作位置在距離高鐵橋墩30公尺處，其減振原理為利用軟性之橡膠材料來衰減振波；而「基礎加勁構造工法」之施作位置為緊臨高鐵橋墩之正下方，其減振原理為利用剛性之混凝土沉箱構造束制橋墩基礎來降低振源之擺動幅度，此2種工法，其施作位置不同，其減振原理不同，自一般人觀點觀之，二者並無必然結合之關係，難認係一個工法，評選委員專業之判斷，似與一般公認之價值判斷標準不符，上訴人同意輔助參加人採用「複合式」工法競標，是否符合招標規範，頗值得懷疑。6.有關輔助參加人測試用地超出招標文件範圍部分，於招標目的及公平原則並無違背，且未侵害被上訴人競標權利，該部分之決標程序並無違誤。輔助參加人之工法施作範圍確有局部超過招標文件指定區域之情事，然招標文件「施作範圍之限制」，並非因為日後實際施作時，只能使用該範圍，該施工範圍與工法成敗並無絕對必然之關連，只是因上訴人在廠商投標之前並無法預知所有廠商之工法，不得不暫時劃定一個施作範圍，讓競標廠商表現其工法，可知招標文件就施工範圍之限制，只是一個權宜性之措施，超出施作範圍若未侵害被上訴人競標權利，尚難認已違反招標目的及公平原則。從而，上訴人依政府採購法第6條第2項尚非不得因應廠商投標狀況作合宜之調整。且上訴人於收受被上訴人異議之後，已發文制止輔助參加人繼續施作，並責成本採購案之專案管理顧問財團法人中華顧問工程司加以協調，結果由輔助參加人先進行減振成效量測後回復地貌，再交由被上訴人進行減振成效測試，並未影響被上訴人之測試成果，上訴人此部分雖形式上違反招標文件而決標，但實質上並未違法。7.至評選委員取消被上訴人40m測點之28dB最佳減振效果，係參考國家地震中心所作檢驗量測報告之結論，無從認為該報告結果有何錯誤，評選委員之專業判斷並未違反一般人公認之價值判斷標準，應予尊重。且國家地震中心及中華顧問工程司均係上訴人委任之獨立單位，其所提供之測試數據僅供為評選委員之參考，並無顯然錯誤之情形，若其後可証明其所提供之數據錯誤，致影響被上訴人權利，係屬被上訴人可否對之提起損害賠償之問題，但既無証據顯示上訴人「引導」或「介入」國家地震中心及中華顧問工程司之資料提供，評選委員僅參考該數據所為之專業判斷，即應予以尊重。至被上訴人若質疑評選委員之資格及立場不公，於競標之初即應提出異議，其於決標後僅憑評選委員個人之人脈關係及報章雜誌之報導，主張評選委員立場不公，尚難採信，其要求傳訊評選委員用以了解評選過程有無違法，亦無必要，併此敘明。8.綜上所述，系爭採購案關於：輔助參加人所實施工法逾越招標文件施作位置及範圍部分、上訴人將被上訴人工法40m測點之28dB最佳減振成效剔除部分、國家地震中心及中華顧問工程司誤導評選委員部分、評選委員立場不公之部分，原審審查結果並無何違誤之處；但關於：競標工法均未達招標文件所要求之標準，但仍然決標、招標文件未將安全性列入最有利標評分項目，但已列為評選參考，並變更招標文件載明之評分項目及權重、上訴人同意輔助參加人採用「複合式」工法之部分，原審則認為決標程序違反法令，原處分駁回異議之決定，係屬違法，申訴審議議判斷未予糾正，仍予維持，亦有違誤，但因撤銷申訴審議判斷及原處分已未能回復原狀，而無實益，爰判決確認原處分違法等由，就被上訴人在原審之訴，備位聲明之確認原處分違法部分為其勝訴判決，先位聲明撤銷申訴審議判斷、原處分，及備位聲明請求確認申訴審議判斷違法部分，駁回其訴。五、上訴意旨略謂：（一）被上訴人於系爭採購案法律上之地位，已屬無可補救或回復，為兩造所不爭執且為原判決所是認者（原判決第35頁），依行政訴訟法第6條第1項之規定，被上訴人欠缺行政訴訟確認之權利保護必要，自應判決駁回。另被上訴人因參與系爭採購案所支出之各項費用，已經於決標後，檢具單據向上訴人申領25,000,000元，另無其他包括確定或不確定之損害。故被上訴人亦無提起行政訴訟上確認及撤銷之訴的訴之利益，惟原審未判決駁回被上訴人確認之訴，自屬違反行政訴訟法第6條第1項後段之規定，並有判決不備理由及理由矛盾之違背法令之處。（二）原審於95年1 月24日受命法官行準備程序所整理之爭點，並未包括「測試之減振工法是否應達到減振至48dB以下才能決標」乙項。該問題係兩造於95年3月23日言詞辯論期日進行言詞辯論程序並已近終結之際，始經原審法院自行提出，致使兩造就該問題（當時原審未闡明為本案爭點之一）無法為適當完全之準備及辯論。詎原判決認定法院就該部分有審酌之權，並據為不利上訴人之判決理由，顯與行政訴訟法第141條第1項「調查證據之結果應告知當事人為辯論」及同法第125條第2項「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論」之規定相違，合先陳明。1.上訴人於系爭規劃服務採購案係採最高標準48dB為目標，故除於投標須知中說明以48dB為目標外，並於招標文件之「技術服務契約」（草案）第二條之第（二）之4款明訂履約結果必須「達到48dB以下」，上開條款於正式簽訂之契約內並無變更，上訴人並無原判決所稱「系爭採購案決標之工法並未達到招標文件所要求之減振標準，且招標文件未載明『減振成果最高之工法得標』之旨」的決標違誤情形。又原審於言詞辯論將近終結時提出可否達到48dB標準時，上訴人係基於目前（95年3月間）時空背景不同（情事變更）下，實際減振工程之現況，據以回答有可能達不到，並非表示在決標簽約時上訴人已確定無法達到48dB標準且變更為以減振成果最高之工法決標。原判決就此點事實因兩造答覆內容造成誤會（即以現在施工之現況回答決標時之狀況），而致認定錯誤，應予指明。2.另上訴人與輔助參加人間簽約所定履約標準均為48dB，而輔助參加人則主張適用情事變更原則或自始客觀不能等理由，要求上訴人准許變更契約所訂48dB之驗收標準或依契約第9條第（9）項之2款規定以減少契約價金之方式驗收，上訴人則依契約規定不允所請，堅持以減至48dB以下為履約之驗收標準，不同意輔助參加人所為應變更為「以尋求最佳之減振方案執行之」之請求，在案可稽（參見上證5號「陳述意見書」）。由此事實，更足證明原判決所為「競標工法均未達招標文件所要求之標準，但仍然決標」之認定與事實完全不符，就此，原判決自屬違背法令。原判決關於使自認減振不能達48dB以下之廠商不能參加競標，而減少了可供競標之工法數量，難謂未違反公平原則乙節，招標公告時，該48dB之背景值從無被懷疑為不正確，且並未有任何廠商針對「減至48dB以下」之目標提出任何質疑（釋疑），可見顯然並未有任何廠商因自認不能提出減振至48dB以下之工法而未參與競標的可能性。本案實際上共有5家廠商參與競標，與一般採購案相較，競標廠商家數實屬多數，原判決就此點推論亦違反論理法則。3.所謂「減振至48dB」之意思，係指如背景dB值為A，高鐵行使經過時增加振動量之dB數為B，而減振工程能減低之 dB數為C，則希望減振後之振動量（A+B-C）降至48dB。據國家地震工程研究中心所做量測報告，輔助參加人在位於50m 測點最多可降低振動量20dB，被上訴人永峻公司在60m測點處最多可降低振動量10dB，其20dB及10dB均指上例中之C值而非D值（48dB或大於或小於48dB）。如依輔助參加人自己測量之背景值為45dB至53dB（上例之A值），則D值可能為 48dB，49dB，50dB，51dB...不等。原判決謂輔助參加人之工法在50m測點可降20dB，永峻公司之工法在60m測點可降 10dB，故「二者均未達到得標標準（降至48dB以下）」云云，不但將48dB誤為「得標標準」已明顯為誤認，且其文義更係誤將上例中之C值誤為D值，自屬嚴重誤認。4.依評選辦法第3.1.3「減振工法測試審查」第1至第3項規定，系爭採購案係採先依初評結果選出兩家入圍廠商，再依複評結果評選出最優廠商，決標並簽訂「技術服務契約」，如均低於70分則廢標。故在「模擬測試」階段，係以70分為標準，如兩家廠商均未超過70分，即應「廢標」，與「測試結果」是否能達到減至48dB無關，而績優廠商所規劃之期末報告如能研提出能達到減振至48dB之工法時，即可驗收通過，如所研擬之工法無法達到減至48dB之結果者，則依契約第9條第9項之規定辦理（包括減少價金或使第三人改正，由廠商償還必要費用等。）故48dB係驗收問題，而非決標或廢標之問題，原判決係將驗收標準誤為決標或廢標原因。系爭採購案原擬有驗收標準及付款辦法草案，係依完工驗收標準程度給付工程款項，該草案可證明非減振至48dB即無功用。系爭採購案92年8月17日進行複評階段之審查及評分，其結果為輔助參加人平均總評分77.63分，永峻公司平均總評分為62分，故系爭採購案並無「減振工法測試審查」第3項所定「若皆未超過，責由評選委員會報請本會宣布廢標」之情形。原判決認為依模擬測試之結果如「競標工法既均未達決標標準，系爭採購案即應宣告廢標」乙節，其認定顯為誤會等語。（三）安全與否是所有工程最基本之要求，任何工程之規劃與設計縱使具有效性、經濟性與美觀等優點，但如不具備安全性，當然仍不可接受。故「安全性」依其性質很難列為評選項目及單獨配分，且政府或私人招標，其評比項目亦罕見有將安全性列入者。但如安全有疑問時不被錄取亦應為必然之結果，任何人（包括招標機關、投標廠商及使用之公眾）豈可因為評選項目未列入「安全性」，即謂安全性不重要或不得就廠商研提工法之安全問題加以判斷？1.即使安全性未列入評選項目，評選委員依據工程慣例判斷，並藉以維護公共利益，亦非不得加以衡量廠商所研提工法之安全性問題。從而原判決認為系爭採購案評選辦法未將「安全性」列為評選項目，卻將安全性列為評選參考，而變更招標文件載明之評分項目及權重，決標程序違反法令乙節，顯然與上述之工程採購慣例及經驗法則相違。2.退萬步言之，縱認系爭採購案應將「安全性」明列於評選項目始得加以評分（上訴人仍認為「安全性」性質上不可能單獨配分），惟本案招標文件中已多次載明投標廠商及得標廠商均需考量其所提減振工法必須具備安全性，投標廠商及得標廠商自應依據招標文件之規定研提具備安全性之工法，自不待言。被上訴人於服務建議書中提出所謂「膜包減振工法」所用之膜包及其內所充填之皂土水溶液，經評選委員會提出質疑，故上訴人於複審前，在92年6月5日以台會秘字第0920027596號函，要求入圍廠商於提送測試報告前，應提出減振工法之安全性評估報告。惟被上訴人並未再提送詳細說明，致使評選委員會質疑被上訴人對於膜包力學穩定性說明之安全性，評選委員依其專業知識認為被上訴人所提膜包減振工法之長期性安全仍有疑慮，未來可能因工法安全問題導致額外增加工程經費與維護費用，甚或可能引起災害之問題。評選委員仍係依據評選項目，及評選標準客觀給分，並無原判決所臆斷之評選委員將安全性「灌入」評分項目之情形。被上訴人就此無任何舉證，原審亦未為調查，而據以此種預測方式推論事實，顯違採證法則。上訴人乃綜合各委員對被上訴人工法所持共通之安全疑慮，於評選結果通知函上概括記載被上訴人不合格之理由為：1.膜包槽溝工法之安全仍有疑慮。2.未能完善提出該項工法之長期性安全評估內容。惟實際上被上訴人係經各個委員分別就各個評選項目評分，依法各個委員並無對其給分之原因或理由加以說明之義務（事實上亦為不可能之事），故上訴人在通知函所載不及格之理由，僅係便宜性之概括說明，最多亦僅係上訴人於辦理對不及格者通知書之作業錯誤，與評選委員會之評分事實無關。原判決據此「評選後」之「通知書」所不正確記載之內容，主觀臆斷，推論評選委員會之評選過程違反法令，顯然有誤。3.被上訴人於原審曾聲請調查證據請求閱覽各評選委員之個別評分表，依評分表顯示本採購案評選委員均完全依照評分表所列之評選項目及配分權重給分，與招標文件附件六「評選辦法」表3-3所列之減振工法測試審查之評選項目及配分權重全部相同，上訴人或評選委員並未為任何變更，2家入圍廠商於各子項得分互有高低，足證評選委員於評分項目並無所謂「灌入」安全性之問題。原判決捨「評分表」之確鑿證據不論，擅斷為上訴人「變更評選項目及權重」，其判決有不依證據認定事實之違誤，至為顯然。（四）有關上訴人同意輔助參加人採用「複合式」工法競標之部分，招標文件並未限定廠商提出工法之形式（未限制只能提1個、2個或複合式工法），上訴人係以鼓勵及開放之態度，徵求廠商研提最佳之減振工法，以期能達到本採購案之目標。投標須知第2.2.1條第2段亦已表明入圍投標廠商應依其自己之理念提出的工法進行減振工法測試，上訴人亦未限制其測試之工法形式。1.輔助參加人所提之複合式工法，既然本採購案招標文件並未限制任何工法，上訴人或採購評選委員會當然亦無拒絕之理由。至於另一投標廠商林同棪顧問公司之情形，係於服務建議書中提出甲、乙2種方案，每一方案為1種工法，且2種工法係相互排斥之工法，上訴人要求該公司選擇其中一個方案以為依據，並無評審基礎不公之問題。顯見被上訴人謂上訴人評審基礎顯不公平乙節，純屬誤解。依司法院釋字第553號解釋理由書及釋字第319號解釋不同意見書，輔助參加人研擬之工法是否為複合式工法，而得合併採用，本應尊重專業的評選委員之意見。採購評選委員會認定輔助參加人採用之工法為複合式工法，且能發揮更佳之減振效果，原判決要難以「有為一般公認之價值判斷標準」為依據，即認定其判斷有恣意濫用及其他違法情事，當然亦不應由法院自行加以認定。從而原判決雖援引司法院釋字第553號解釋理由書及釋字第319號解釋不同意見書，惟其適用法規顯有不當（不應以「有違一般公認之價值判斷標準」斷然認定上訴人決標程序違法，而應尊重專家學者有判斷之餘地）。林同棪顧問公司之投標文件，係一廠商分投二標之情形，依政府採購法施行細則第33條之規定，應以一標為限，故經該公司自選其中一標並撤回另一標。而輔助參加人係以同一標提出2種可相容互補之工法，屬於一個投標，並無違反法令或系爭採購案之規定，更無被上訴人指訴之違反政府採購法第1條之公平原則情事。原判決竟率爾認定上訴人對允許輔助參加人之工法是不符招標規範（且無把握是不符合，而僅表面懷疑而已），其竟以此不能亦未認定之不確定事實，作為上訴人採購行為違法之理由，亦無根據。2.按「行政法院基於權利分立之原則，僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，否則無異以行政法院取代行政機關行使裁量權。」鈞院92年度判字第1426號判決要旨參照。原審認定「評選委員專業之判斷，似與一般公認之價值判斷標準不符，上訴人同意輔助參加人採用『複合式』工法競標，是否符合招標規範，頗值得懷疑。」足見原審僅係認為系爭採購評選委員於評選程序可能「容有置疑」之處，並無違法情事。詎原審竟率爾以「頗值得懷疑」之不確定心證為由，判決本案決標程序違反法令，其判決理由顯然違背法令。六、本院按：(一)政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」依同法第76條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不服者，得向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴審議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，依同法第83條之規定，視同訴願決定。廠商對不利於其之決標結果提出異議，異議處理結果如維持原決標結果，異議廠商之權利或法律上利益係受到決標結果之侵害，並非因異議處理結果受侵害，此異議程序僅是法律所定申訴之先行程序。且對廠商而言，如僅對異議處理結果爭訟，即使勝訴，決標結果仍存在，其受侵害之權利或法律上利益，亦未能因而受到救濟。因而在此種情形，成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，係指招標機關之決標結果之決定，並非維持原決標結果之異議決定。本件被上訴人於原審起訴，請求撤銷及確認違法之對象，為申訴審議判斷及上訴人92年9月30日函之異議處理結果(以下稱異議處理決定)，原判決亦以該異議處理決定作為原處分予以審理判決。惟如上所述，被上訴人之權利或法律上利益，係受到上訴人所為輔助參加人得標，被上訴人未得標之投標結果決定(依卷內資料，為上訴人92年9月3日臺會秘字第0920044388號函)(以下稱投標結果決定)，此投標結果決定始為侵害被上訴人之權利或法律上利益之行政處分，應以之為爭訟對象，始能達到權利保護之目的，如未以投標結果決定為爭訟對象，訴訟欠缺權利保護必要，應予駁回。是被上訴人於原審之備位聲明確認異議處理決定違法部分(其餘部分被上訴人敗訴未上訴而告確定)，未及投標結果決定部分，其聲明有不完足之處，原審應依行政訴訟法第125條第2項規定予以闡明，原審未為闡明，逕為該部分被上訴人勝訴之判決，有判決不適用行政訴訟法第125條第2項規定之違背法令。(二)行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」據此，因行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅，提起確認該行政處分為違法之訴訟，須原告有即受確認判決之法律上利益者，始有提起確認訴訟之訴之利益，如無此訴之利益，該訴訟欠缺權利保護必要，應受駁回之判決。原判決就被上訴人於原審之備位之訴，為被上訴人部分勝訴之判決，即確認上訴人92年9月30 日函(即原判決所稱之「原處分」)違法。惟原判決認原處分已因執行完畢而消滅，則被上訴人請求確認原處分違法，依上述規定，必須有即受確認判決之法律上利益，始有權利保護必要。上訴人於原審曾主張被上訴人已受領25,000,000元之獎勵金，輔助參加人已提出規劃報告，原處分已執行完畢，其無可回復之法律上利益，無權利保護要必等語，被上訴人於原審亦未就其有即受確認判決之法律上利益為主張陳述。原判決甚且謂被上訴人請求確認已因執行完畢而消滅之行政處分違法，本得合併損害賠償訴訟一併提出，但因系爭採購案招標文件投標須知第13.4.1規定被上訴人施作減振工程所支出各項費用，於決標後得檢具單據向上訴人申領，但以25,000,000元為上限，本件被上訴人已經具領前揭費用25,000,000元，故未就被上訴人可併提損害賠償之訴之部分另為闡明。則被上訴人有無確認原處分違法之訴之利益，即應查明。原判決對此項屬於法院應依職權調查之本案判決要件，且為上訴人已提出之重要攻擊防禦方法，未予調查及論斷，有不適用行政訴訟法第125條第1項應依職權調查之規定，及判決不備理由之違背法令。上訴人此部分指摘，尚屬有據。(三)原判決並未敘明系爭採購案之招標文件，有無禁止投標人使用二個工法或複合式工法競標，且原判決理由中，初僅謂上訴人同意輔助參加人採用複合式工法競標，是否符合招標規範，「值得懷疑」，並未確定其不符合招標規範，然嗣又謂上訴人同意輔助參加人採用複合式工法之部分，決標程序違反法令，判決理由矛盾。上訴人指摘原判決此部分違背法令，亦屬有據。(四)綜上所述，原判決有不適用法規、不備理由及理由矛盾之違背法令事由，其或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又原判決認競標之減振工法須將南科園區之振動量減至48dB以下為招標文件之得標條件(決標標準)，無非係以系爭採購案招標公告1.1「宗旨及法令依據」所載：「本服務案以限制性招標方式遴選投標廠商，於本案指定基地範圍進行減振工法規劃，『冀期』該工法得以運用於南科園區內，以使園區內易受高鐵振動影響之科技廠房四周外圍之三方向（高鐵車行方向、車行垂直方向及鉛直方向）振動量，能達到減至48dB 以下之目標。其服務成果將作為本會未來辦理南科園區全面減振工程之設計及施工依循。」為據。惟依卷附系爭採購案招標文件中之投標須知一、一般說明中之1.2.10所載，「得標廠商」係「指依本招標文件規定通過本服務案複評階段減振工法測試審查，經評選委員會評選之平均總評分達最低門檻分數且為最高者」；其附件六「評選辦法及其附表」3.1.3 「減振工法測試審查」(複評階段)所載，係以評選委員會評選之平均總評分超過70分中最高者得標，如皆未超過70分，由評選委員會報請上訴人宣布廢標，均無以測試之減振工法達到減振至48dB以下為得標之要件。上開「評選辦法及其附表」3.2.3「減振工法測試審查」表3-3所列之評選項目及評審標準，亦無以測試之減振工法未達到減振至48dB以下，作為不能得標之評審標準。是僅依系爭採購案招標公告1.1「宗旨及法令依據」欄所載之「冀期」內容，即認為測試之減振工法達到減振至48dB以下，為得標條件(決標之標準)，尚嫌速斷。被上訴人於原審亦未曾主張測試之減振工法達到減振至48dB以下，為得標條件(決標之標準)；依原審準備程序及言詞辯論筆錄所載，原審法院受命法官於95年1月24日行準備程序所整理之爭點，並未包括「測試之減振工法達到減振至48dB以下是否為得標條件(決標之標準)」乙項，及至審判長於言詞辯論時始詢問關於被上訴人及輔助參加人之減振工法達到減振程度等相關事項。上訴人上訴主張其未及為適當完全之準備及辯論，並以上開評選辦法及其附表及系爭採購案投標文件中之技術服務契約(草案)之相關規定，並提出其他事證(例如上證16)，主張減振工法達到減振至48dB以下為履約驗收標準非決標標準，尚非無稽。原審法院更為審理時，如認被上訴人之訴應為本案判決時，就此部分應詳為調查，併此指明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　21　　日最高行政法院第五庭審判長法官　林　茂　權法官　鄭　小康法官　劉介中法官　黃　本　仁法官　吳　東　都以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　24　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第02084號

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