96年度判字第00396號｜行政：公平交易法｜裁判日期：96 年 03 月 15 日

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第00396號上　訴　人　南一書局企業股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　劉立恩律師林欣屏律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　乙○○ 上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國94年8月 11日臺北高等行政法院92年度訴字第4937號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人主動調查民國（下同）91學年國民中小學參考書售價大幅上漲及教科書聯合議價，審查合格出版事業有無違反公平交易法結果，以上訴人針對實施九年一貫學程後採行行銷機制，在91學年度國小經銷合約書、91學年度國中教科書經銷合約書中有經銷區域限制之不正當限制交易相對人之事業活動，而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款規定；暨由上訴人代為保管其與交易相對人之經銷合約，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以92年1月16日公處字第092012號處分書（下稱原處分），命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前2項違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）230萬元（原審判決誤載為130萬元）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）本件原處分之標的市場為「教科書市場」，又本件「教科書市場」之交易相對人應指「教科書之供給者與需求者」，是本件教科書之交易相對人，供給者為上訴人，需求者實際上為各個學校，而絕非與上訴人簽訂「教科書經銷合約書」之所謂「經銷商」，此由原處分所據之91學年度國小教科書經銷合約書及91學年度國中教科書經銷合約書第4條，可知交易關係存在於上訴人與各個學校或訂購機關間，是簽約經銷商，僅係與上訴人建立向上訴人報告教科書交易機會之合作關係，因此所謂「經銷區域」，即不得解為公平交易法施行細則第27條第1項「對交易相對人事業範圍之『地域』限制」，且上訴人於教科書市場既無經銷行為，則更無從適用「公平交易法對於審查合格之國民小學教科書出版事業銷售行為之規範說明」之「限制經銷區域行為」，其理甚明。另教科書市場之交易相對人既為各個學校，而各個學校並非事業單位，無所謂之事業活動，則上訴人即不可能不正當限制交易相對人事業活動，更無從發生限制競爭或妨礙公平競爭之虞情事，況91年全國中小學既採聯合議價，價格於議價後既已確定，則教科書市場競爭關係為存在於各出版業者間之水平競爭關係，而非存於出版業者與經銷商間之垂直競爭關係，是原處分所據之事實與公平交易法第19條第6款規範事項截然不同，原處分顯為誤用法條之錯誤行政處分。另依據被上訴人官方網站資訊，顯見被上訴人自承實務上確有「區域經銷商」之經銷商型態，且係被容許之經銷型態，公司對區域經銷商設定業績標準，一般不致於違反第19條第6款規定，則基於「禁反言」、「例外解釋從嚴」之法理，被上訴人應提出堅強的理論依據，以證明為何本件不適用契約自由原則；另本件被上訴人有關自修評量市場之相關事證，僅有91年度國小教科書經銷合約書之第6條三、有所記載，而此係關於自修評量折扣計算辦法，僅為價格計算方式之約定，並非被上訴人所稱之「以占有率多寡訂出自修評量之折扣率與退書比率」，而91年度國中教科書經銷合約書與自修評量毫無關聯，又被上訴人對於系爭契約「內容是否對市場競爭產生減損」從未進行市場普查，提不出有力證據，僅見空言泛論，毫不足採。綜上所述，被上訴人據以作成上訴人違反公平交易法第19條第6款之事證，顯有違誤。（二）原處分認上訴人對經銷商有顯失公平之理由係據被上訴人經訪談二家關係人書局，而認上訴人於91年4、5月後所簽訂經銷合約後均未交付等情，然原處分如係針對教科書市場進行處罰，則被上訴人所指二家關係人書局之言論與教科書市場之交易秩序毫無關聯，遑論作為足以影響教科書市場交易秩序之證據。又該二家關係人書局究竟是哪二家書局？至今上訴人無從明瞭，亦無從查證其所言與事實是否出入？形式上真正即有疑義，依法不得作為證據。再者，依據被上訴人提供之二家書局證詞，證詞前後多有矛盾、語焉不詳，是該二家書局之證詞依法不得成為證據，即使經採為證據，其證明力亦十分薄弱，不得成為原處分或本案判決之依據；另被上訴人未就公平交易法第24條之特別構成要件「欺罔或顯失公平之行為」以及「足以影響交易秩序」等二要件提出具有說服力之任何證據，應予撤銷；另原處分所欲處分之對象、所據事證及理由均不明確，違反行政法之明確性原則，誠屬違法之行政處分。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。三、被上訴人則以：（一）衡酌90年營業額及市場占有率，上訴人、康軒文教事業股份有限公司及翰林出版事業股份有限公司等三家事業在九年一貫課程國小學科部分之教科書特定市場占有率達四分之三以上，上訴人90年會計年度事業總銷售金額均已達十億元以上，依公平交易法第5條之1規定，上開三家事業應認定為「獨占事業」；又上訴人與其經銷商簽訂經銷合約，採取以學校劃分經銷區域之交易條件，嚴格禁止其經銷商跨區銷售，此不僅剝奪經銷商交易對象選擇之自由，亦已壓抑各該經銷地區價格之自由競爭。再者，上訴人採用以限量訂購及退貨比例之行銷機制管理，造成參考書市場流通不足，經銷商無法任意調貨於其他同業，亦有區隔經銷市場以限制各該經銷商自由競爭之效果。據此，上訴人所為經銷區域之劃分，足以限制該同一品牌參考書經銷市場就顧客與價格之自由競爭，顯已違反公平交易法第19條第6款之禁制規定；另被上訴人依據上訴人研擬之定型化經銷契約- 「91學年度國小、國中教科書經銷合約書」中訂有「經銷區域限制條款」，及審視上訴人所提經銷合約書訂有「參考書限量訂購及退貨比例條款」，並對照關係人書局等對於相關禁止跨區銷售所為一致性之書面及電話陳述證詞，據以認定上訴人之意圖及目的應係在確保新的九年一貫學程經銷商之利潤，以減少並限制品牌內競爭，核屬違反公平交易法第19條第6款之禁制規定，是以被上訴人依此採證所為之認事用法尚無違誤。（二）據上訴人之經銷商指摘上訴人有回收經銷合約之陳述，及縱因基於配合對保或辦理擔保品設定，其回收期限亦不應超過半年之一般經驗法則，暨本案經銷合約書中載有限制經銷商交易自由之條款，自足認上訴人有代保管經銷合約，並其為足以影響交易秩序之顯失公平行為，有違公平交易法第24條等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人與交易相對人簽訂之「91學年度國小教科書經銷合約書」及「91學年度國中教科書經銷合約書」均為定型化契約。其中關於國中部分，其第1條第2、3項、第3條、第5條及參酌上訴人自陳就參考書部分未與交易相對人另簽訂其他書面契約以觀，該經銷合約書雖名為「教科書經銷合約書」，實係教科書兼參考書經銷合約書，是原處分認上訴人於國中參考書市場有限制經銷商跨區經營，洵屬有據。另關於國小部分，其第1條第2、3項、第5條、第6條第1項、第3項，並參酌上訴人亦自陳就參考書部分未與交易相對人另簽訂其他書面契約，而該第6條雖僅約定自修評量折扣計算辦法而未明文提及自修評量之合作辦法，然對照國中、國小二經銷合約書其格式大致相同，所載教科書經銷之運作方式大致相同，且交易相對人亦均為各地區之書局，是該經銷合約書雖亦名為「教科書經銷合約書」，實同係教科書兼參考書經銷合約書，是原處分認上訴人於國小參考書市場有限制經銷商跨區經營，亦屬有據；另有關經銷區域之限制，一方面可激勵經銷商之忠誠，然亦同時影響經銷商之營業自由受限制，不再有品牌內之競爭，另亦使消費者購買選擇自由受限制，常有缺貨情事，是原處分所指上訴人之意圖及目的應係在確保新的九年一貫學程經銷商之利潤，以減少並限制品牌內競爭為可採；又上訴人對於其係依照各該區域往年實際銷量、經銷商往年實際需求及各區域行銷計劃之不同，而決定配送之先後順序等情不爭，而九年一貫學程國一參考書有缺貨之情事發生一節上訴人亦不爭以觀，原處分認系爭經銷區域限制條款，造成新版參考書市場流通不足，致使同業間無法調貨，不利經銷商之交易機會等影響，亦屬有據。從而被上訴人依公平交易法施行細則第27條第2項之規定，綜合南一版教科書之市場占有率、參考書市場伴隨教科書市場之商品特性、上訴人之意圖及目的，及履行情況對於市場競爭之影響等情事，認定上訴人為所為之限制係不正當，於法並無不合。（二）被上訴人發現審定本出版事業亦依據審定本及部編本分別編撰參考書，其經銷通路包括經銷商（或稱學校組）及門市書局，出版事業為協助經銷商將參考書直銷學校及維持定價策略，除餽贈教師佣金或其他變相不正利益外時，並對於經銷商劃分經銷區域，禁止跨區經營及限制轉售價格，亦有採行差別待遇，延後供應參考書之手段，造成門市書局無書及無消費者可交易之窘境，是被上訴人鑒於教科書及參考書產業特性較為封閉，為維護交易秩序、確保公平競爭，爰彙整分析相關業者可能涉及違反公平交易法之行為態樣，研訂「公平交易法對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」，俾利業者遵循辦理，同時作為被上訴人處理相關案件之參考，而上開規範合於立法目的之實現，且合於事物本質之考量，可資適用作為參考書出版事業是否有違反公平交易法之判斷標準。而被上訴人研訂「公平交易法對於審查合格及國民中小學教科書出版事業銷售行為之規範說明」，明示代保管經銷合約，具有商業競爭倫理非難性，屬顯失公平之行為，如足以影響交易秩序即屬違反公平交易法第24條之事由。而據被上訴人訪談五家書局，其中二家書局接受被上訴人之訪談，於訪談中向被上訴人檢舉「本書局之經銷契約均被收回，目前各出版公司對於經銷商之契約均不給予影本或正本，避免條款內容曝光。」「簽訂之合約書，均被各家出版社取回（四、五月時簽約）至今都沒有寄回來。」另上訴人之訴訟代理人（複代理人）於準備程序中陳述：「上訴人有代為保管情事，但屬個案，有很多經銷商之經銷合約沒有代為保管。」等語，足見檢舉內容非屬捏造或誣陷。從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。五、上訴人上訴意旨復以：（一）原處分處罰之標的係針對上訴人於教科書市場有無不當限制經銷區域，是原審僅能就上訴人有無於教科書市場為不公平競爭乙節加以審酌、判決，然原判決理由中悖於兩造所特定之處分標的，而認原處分係針對上訴人於「國中、小參考書市場」確有不當限制經銷商跨區經營之行為而為罰鍰，且就當事人未聲明之「上訴人於國中、小參考書市場有無限制經銷區域」為訴外裁判，是判決違背法令。（二）公平交易法第3條、第19條第6款所謂之交易相對人，應指與事業進行或成立交易之供給者或需求者，而於教科書市場，與上訴人進行或成立國中、小教科書交易之需求者應指各該學校，然各該學校非事業單位，上訴人更無可能「不正當限制交易相對人事業活動」，實無從發生「限制競爭或妨礙公平競爭之虞」情事，且依上訴人提出之「國小教科書合約書」、「國中教科書合約書」之內容觀之，該合約絕非教科書之經銷合約，是原審若認上訴人於教科書市場確有以不當地域限制交易相對人之「事業活動」為條件，則應審究上訴人之交易相對人為何者，及「國小教科書合約書」、「國中教科書合約書」是否為教科書之經銷契約或僅係教科書之推廣合約，然原判決完全未說明得心證之理由，實有判決不備理由之違誤。（三）由「91學年國小教科書合約書」、「91學年國中教科書合約書」之契約內容難以得出限制參考書經銷區域之推論，且與上訴人往來銷售參考書之書局多有位於相同路段甚或彼此相鄰，是實無任何「限制經銷區域」之行為；然原審率以「91學年國小教科書合約書」、「91學年國中教科書合約書」完全與參考書經銷無關之條款，及參酌上訴人自陳就參考書市場未與交易相對人另簽定其他書面契約，作為認定上訴人就參考書市場有經銷區域限制之理由，顯有判決不備理由之違誤。（四）上訴人之國中、國小教科書合約約定經銷區域之目的係基於成本管理、控制公司庫存；另被上訴人於官方網站上亦自承基於契約自由原則，公平交易法第16條第9款並未全面禁止以「區域經銷商」型態作為交易條件，是依平等原則、禁反言、例外從嚴解釋之法理，上訴人實無不公平競爭可言；況「經銷區域限制」本質未必然導致不公平競爭，仍需綜合當事人主觀意圖、目的、市場地位、商品特性、及履行情況對市場競爭之影響等之加以判斷，然依原審所為之認定，係將「經銷區域限制」一律解為使經銷商營業自由受限、不再有品牌內競爭、使消費者購買選擇受限等不利益，既未依前述標準綜合判斷，亦未說明上訴人提出用以控管瞭解教科書推廣及市場占有實況之理由，實有判決不備理由之違誤。（五）原審認為經銷區域之限制乃使經銷商之營業自由受限制，另亦使消費者購買選擇自由受限，惟原審復謂上訴人限制經銷區域之意圖及目的係在確保新的九年一貫學程經銷商之利潤，然限制經銷區域既使經銷商減少交易機會、影響交易自由，通常亦造成經銷商之營業損失，則上訴人如何藉由「經銷區域之限制」再為確保受限制之經銷商所得之利潤？是原判決理由前後矛盾。（六）原審若認事業所為之行為符合公平交易法第24條規定，必須說明該行為有何影響交易秩序，然原判決僅就受訪之二家書局經銷契約被回收一事予以肯認，且漏未審酌僅二家書局經銷契約被回收一事何以足以影響整體交易秩序之具體事證，即逕涵攝公平交易法第24條規定，有判決不備理由及適用法令不當之違法。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。六、本院查：（一）關於公平交易法第19條第6款部分：１、按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰．．．六、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」行為時公平交易法第19條第6款定有明文，另同法施行細則第27條則規定：「本法第19條第6款所稱限制，指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。前項限制是否不正當，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。」查上述公平交易法第19條第6款所規範者乃關於垂直聯合行為之規範；其中關於地域之限制，因將使經銷商之販售自由受限制，而限制品牌內競爭，且使消費者之選擇購買自由亦受限制，自屬本款所稱之「限制」；故其行為若依當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等因素，足認係屬不正當者，即構成本款規定之違反。２、經查：本件上訴人係因經被上訴人依實際訪查資料暨上訴人提出之經銷合約，而認上訴人「91學年度國小、國中教科書經銷合約書」，採取以學校劃分經銷區域，並賦予學校組經銷商直接或協助推廣教科書之義務，且以教科書被採用數量作為後續參考書之供貨比例，及採退貨比例行銷機制管理，致造成參考書市場流通不足，經銷商無法任意調貨於其他同業；且現具經銷權之經銷商或門市書局因無法取得國一新版參考書，致教育機構為取得優惠價格，較易偏向有取得國一新版參考書之經銷商或門市書局訂購，影響其他業者之交易機會；並因上訴人於教科書市場已達獨占地位，且參考書亦具相當市場地位，上訴人此經銷區域限制條款目的又係在確保新的九年一貫學程經銷商之利潤，以減少並限制品牌內競爭，故被上訴人乃認上訴人此於「在91學年度國小、國中教科書經銷合約書」中為經銷區域限制，係屬不正當限制交易相對人之事業活動，與其交易之行為，而違反公平交易法第19條第6款規定等情，有原處分書可按，並經原審判決認定在案；查教科書及參考書市場因具有較為封閉之特性，並上訴人於國小教科書市場更已達獨占之市場地位，則上訴人以學校劃分經銷商之經銷地域，業已剝奪該經銷商之交易對象選擇自由；並因參考書市場係伴隨教科書而來，其等間具有相當關連性，則依上訴人於參考書市場係具備相當市場地位之情況，其就參考書採取按教科書被採用數量作為供貨比例，且以教科書之占有率及參考書之退貨比例決定參考書價格折扣之行銷機制，而造成參考書市場之流通不足，致經銷商無法任意於同業間調貨，故上訴人此經銷區域之限制，自已限制同一品牌參考書市場關於顧客及價格之自由競爭；而將上訴人所為經銷地域限制，配合所含依教科書被採用數量限量供應參考書及按教科書占有率及退貨比例決定參考書價格折扣之機制綜合以觀，上訴人之目的當非僅為激勵經銷商之忠誠及控制公司庫存，而更含有藉以確保新的九年一貫學程經銷商之利潤，以減少並限制品牌內競爭之意圖，故原審維持被上訴人關於上訴人所為係屬不正當限制競爭之認定，即無不合；又本件係針對上訴人有於教科書經銷合約以學校劃分經銷地域之情事為處分，核與上訴人其他是否於同一路段或相鄰地區均有參考書經銷商之情況無涉，故上訴意旨據以指摘，並無可採。又上訴人上述所為限制競爭之行為，因限制經銷商之自由競爭，雖使有競爭力之九年一貫課程經銷商或其他非九年一貫課程之經銷商喪失較大之獲利機會，但因限制競爭之結果，自使九年一貫課程之經銷商亦有一定獲利之保障，故原審關於上訴人此限制競爭目的之說明，自無理由矛盾之情，是上訴意旨據以指摘原審判決有理由矛盾之違法云云，自無可採。至原審判決關於上訴人關於經銷地域之限制，何以構成公平交易法第19條第6款規範之限制競爭，縱論述未臻完盡，亦因與判決結論無影響，而不得指為違法。又依被上訴人之處分內容，可知，被上訴人係因上訴人於上述經銷合約書上為經銷區域之限制，而認上訴人有違反公平交易法第19條第6款規定情事；而上訴人於該等經銷合約為地域限制之對象即為與之簽約之經銷商，亦即該合約約定之相對人係其經銷商，並非上訴人所稱之學校；另被上訴人既是依該合約書約定之內容為上訴人有限制競爭之認定，是該合約之契約類型究應如何定性，即與本件之爭執無影響；故原審判決就上訴人上述爭執之論斷，雖有疏漏，亦因與判決結論無影響，而難指為違法。再本件被上訴人係因認上訴人依合約書約定，將學校組經銷商按學校劃分經銷區域，且以教科書被採用數量作為後續參考書之供貨比例，並採退貨比例行銷機制管理，致造成前述參考書市場之限制競爭情事，並因依上訴人之市場地位、參考書伴隨教科書之市場結構及商品特性，暨上訴人為經銷地域限制之目的及限制後對市場競爭造成前述之影響等情況，而認上訴人此地域限制係屬不正當，故原審判決關於參考書之經銷是否有地域限制之論斷，縱與被上訴人處分之理由無涉，亦因僅屬理由之贅論，尚非訴外裁判；並原審此部分之論述既僅屬贅論，是其理由縱有不備，亦因與判決結論無影響，而不得指為違法；故上訴意旨據以指摘原判決違法，即無可採。（二）關於公平交易法第24條部分：１、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」而所謂交易秩序，係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業交易行為；另所謂顯失公平，則指事業已違反效能競爭原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者顯失公平，而使市場上公平競爭之本質受到侵害，從而其行為具有商業倫理非難性者；是以其行為如係不符合商業競爭倫理之不公平競爭者，或其是以不符合社會倫理手段從事交易者，或是濫用市場相對優勢地位從事不公平交易者，即屬之。２、經查，本件上訴人有代為保管交易相對人經銷合約一節，已經原審依上訴人於原審訴訟代理人之陳述及被上訴人之訪談資料等調查證據之辯論結果，予以認定在案；加以依一般經驗法則，縱上訴人之經銷商合約有需辦理對保及其他擔保程序，其時間亦不須長達半年，並經被上訴人以電話訪談之另三家書局，其陳述內容復均與直接訪談者大致相同；故原審顯是依被上訴人所訪談之時間及內容，暨上訴人於原審訴訟代理人之陳述，而認上訴人確有代為保管交易相對人經銷合約之事實，並其代為保管者非僅被上訴人有直接訪談之二家書局。又依上開所述，上訴人之經銷合約書訂有教科書之經銷地域限制、按占有率訂參考書折扣率、退書比率及佣金比例等條款，則以教科書及參考書市場具有相當封閉性之特質，而以上訴人於國小教科書市場之獨占地位及於參考書市場之具有相當市場地位，是其之代為保管經銷合約行為，顯是濫用其市場之相對優勢地位，影響經銷商之權益，而具有商業倫理之非難性，是原審維持被上訴人認上訴人保管經銷合約書行為係構成違反公平交易法第24條規定之認定，即無上訴意旨所稱適用法規不當情事；雖其理由之論述未臻完備，亦因與判決結論無影響，而難指為違法，故上訴意旨據以指摘原判決此部分違法，即無可採。（三）綜上所述，上訴人既有違反公平交易法第19條第6款、第24條規定情事；從而，原審判決將被上訴人依同法第41條前段所為之原處分暨訴願決定均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核與應適用之法規及判例、解釋，尚無違背；上訴論旨指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　15　　日第一庭審判長法官　高　啟　燦法官黃　璽　君法官　廖　宏　明法官　楊　惠　欽法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　15　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00396號

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