96年度判字第00689號｜行政：抵押權｜裁判日期：96 年 04 月 19 日

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第00689號上　訴　人　臺灣中油股份有限公司（原名中國石油股份有限公司）代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　戊○○　律師被上訴人　臺北市古亭地政事務所代　表　人　乙○○ 參　加　人　丙○○ 丁○○ 上列當事人間因抵押權事件，上訴人對於中華民國94年7月20日臺北高等行政法院93年度訴更一字第198號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人以被上訴人民國82年12月10日收件文山字第30565、 30566號登記申請案，即訴外人郭阿木就其所有坐落臺北市文山區○○段○○段573、594、595、602地號等4筆土地（下稱系爭土地）應有部分40/120，設定抵押權登記予參加人丁○○、丙○○2人，權利總金額各為本金最高限額新臺幣（下同）39,000,000元，未經上訴人即系爭土地典權人同意即准予登記，違反土地登記規則第110條（行為時法第106條）規定，於83年起數度函請被上訴人依行為時土地登記規則第132條（現行法第144條第1項第2款）規定塗銷該抵押權登記。被上訴人除多次函復上訴人外，亦分別以89年3月27日北市古地一字第8960279500號及同年6月12日北市古地一字第 8960648400號函請臺北市政府地政處核示，被上訴人復以89年7月3日北市古地一字第8960858800號函復請依前開地政處函示辦理。上訴人再於91年1月31日請求被上訴人塗銷該抵押權，被上訴人復以91年2月15日北市古地一字第 09130184100號函復上訴人之油品行銷事業部。上訴人不服，提起訴願，經決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。經原審裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起抗告，經本院以93年度裁字第855號裁定廢棄原裁定，發回原審。上訴人於原審主張：被上訴人以91年2月15日北市古地一字第 09130184100號函拒絕上訴人塗銷抵押權登記之請求，應屬行政處分無誤，竟遭臺北市政府決定訴願不受理。上訴人於91年1月31日提出申請時，系爭民事訴訟已經確定，被上訴人仍再以同一理由拒絕所請，且侵害上訴人權益，故上訴人依訴願法第2條第2項及行政訴訟法第5條第1項及本院52年判字第173號判例為基礎，依法有據。被上訴人未依土地登記規則第110條規定辦理，致使82年間受理丙○○、丁○○2人之抵押權設定登記，有違司法院釋字第139號解釋意旨，被上訴人自應依土地登記規則第7條、第144條辦理塗銷抵押權登記。至於上訴人與抵押權人之私權糾紛與本件係屬二事，上訴人僅係請求判斷本件是否符合土地登記規則有關抵押權之設定，被上訴人一再推諉否准塗銷上開抵押權登記，實難令上訴人甘服。被上訴人誤以牴觸法律規定之行政命令，致使上訴人因登記機關自承疏失而錯誤之登記受有損害之事實，爰依行政訴訟法第4條第1項、第5條規定，求為判決：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被上訴人應作成「臺北市文山區○○段○○段573、594、695及602地號土地上丁○○、丙○○之抵押權登記准予塗銷」之處分。３、被上訴人於本件判決確定前，應於土地登記簿上為「丙○○、丁○○之抵押權登記，係純屬登記機關之疏失而錯誤登記」之註記。４、被上訴人應賠償上訴人78,000,000元。二、被上訴人則以：上訴人自83年、89年、91年以函文多次向被上訴人以該抵押權設定登記錯誤為由，要求被上訴人應依土地登記規則第144條規定逕為塗銷該抵押權登記，被上訴人函復皆以本件非屬登記錯誤，依土地登記規則第7條規定請上訴人檢具法院判決確定證明文件辦理，故皆為單純事實之敘述與說明，並不因該項敘述及說明而對上訴人發生具體之法律上效果，故非對上訴人之行政處分，另上訴人欲依行政訴訟法請求賠償，亦於法無據。上訴人以土地登記規則第 144條規定，認為登記機關有疏失錯誤應准予塗銷該抵押權登記。惟依司法院釋字第139號解釋：「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。」故該抵押權設定縱有未依土地登記規則第 110條未經典權人同意之情形，應與該抵押權設定登記之效力無關，故應無土地登記規則第144條之適用。又上訴人訴請法院塗銷抵押權登記之請求案，業經最高法院86年度台上字第2558號民事判決駁回其訴確定，其理由略謂系爭抵押權設定及其擔保債權期間皆在典權期限內，故該抵押權之設定顯然對典權人無妨害，又該抵押權之設定無通謀虛偽設定之情事。故上訴人仍續向被上訴人提出申請函要求逕為塗銷抵押權登記，與法不合等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人以被上訴人82年12月10日收件文山字第30565、30566號登記申請案，即訴外人郭阿木所有系爭土地應有部分40/120，設定抵押權登記予參加人丁○○、丙○○2人，權利總金額各為本金最高限額39,000,000元，未經上訴人即系爭土地典權人同意即准予登記，違反土地登記規則第110條（行為時法第106條）規定，於83年起數度函請被上訴人依行為時土地登記規則第132條（現行法第144條第1項第2款）規定塗銷該抵押權登記。被上訴人除多次函復上訴人外，亦分別以89年3月27日北市古地一字第8960279500號及同年6月12日北市古地一字第8960648400號函請臺北市政府地政處核示，被上訴人復以89年7月3日北市古地一字第8960858800號函復上訴人之油品行銷事業部略以：「主旨：有關貴事業部函請塗銷本市○○區○○段3小段573、594、595及602地號土地丁○○ 、丙○○之抵押權登記疑義乙案‧‧‧說明：一、依據臺北市政府地政處89年6月21日北市地一字第8921434800號函辦理‧‧‧二、本案經本所再陳報臺北市政府地政處以89年6 月21日北市地一字第8921434800號函核示：『本案前經本處89年4月10日北市地一字第8920758400號函核復貴所在案。』按該函略以：『查司法院大法官會議63年10月4日釋字第 139號解釋：『不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權』；次查土地登記規則第8條規定：『依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。』本案貴所來函說明三敘明中國石油股份有限公司業已於83年間提起塗銷該等抵押權之訴，且目前尚由法院審理中，故本案宜俟法院審理終結後，再依判決結果辦理。』故本案仍請依前開地政處函示辦理。」上訴人再於91年1月 31日請求被上訴人塗銷該抵押權，被上訴人復以91年2月15 日北市古地一字第09130184100號函復上訴人之油品行銷事業部。（二）上訴人於89年間，以其對訴外人訴請塗銷該等抵押權尚由法院審理，惟該抵押權原不應登記為由，申請被上訴人依申請時土地登記規則第132條規定塗銷之。案經被上訴人以89年7月3日北市古地一字第8960858800號函復，略以：「‧‧‧本案宜俟法院審理終結後，再依判決結果辦理。‧‧‧」嗣上訴人於91年1月31日以(91)行銷行91010952 號函申請塗銷抵押權，其說明四略謂：「四、‧‧‧現本公司以抵押權人為對象訴請塗銷抵押權已被駁回確定，即本公司善意先存在之典權已遭後來惡意登記之抵押權嚴重侵害。本案本公司已轉依貴所函示循司法程序主張權利，並無任何疏失，然權益竟遭踐踏，未獲任何保障‧‧‧」，是則先後兩次申請塗銷抵押權之情事已有變遷，在後之申請可謂為另一獨立之申請案件，被上訴人應另行辦理收件，予以審查而為准駁之處分。是被上訴人以91年2月15日北市古地一字第 09130184100號函復略以：「主旨：關於貴公司函囑本所依土地登記規則第132條（修正後為第144條）規定辦理塗銷本市○○區○○段3小段573、594、595及602地號土地上丁○ ○、丙○○之抵押權登記乙案，經查本所業已分別於89年3 月27日北市古地一字第8960279500號函及同年6月12日北市古地一字第8960648400號函陳報臺北市政府地政處核示，並於89年7月3日以北市古地一字第8960858800號函復貴公司在案，故本案仍請依本所前開函辦理‧‧‧。」直接影響上訴人之權利義務，對外發生法律上效果，揆諸司法院釋字第 423號解釋意旨及行為時土地登記規則第60條、第57條第1項規定，尚難遽認被上訴人91年2月15日北市古地一字第 09130184100號函僅係單純事實之敘述與說明，而非行政處分。（三）司法院釋字第139號解釋：「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。」故該抵押權設定縱有未依土地登記規則第 110條未經典權人同意之情形，應與該抵押權設定登記之效力無關，故應無土地登記規則第144條之適用。又上訴人訴請法院塗銷抵押權登記之請求案，業經最高法院86年度台上字第2558號民事判決駁回其訴確定，其理由略謂系爭抵押權設定及其擔保債權期間皆在典權期限內（按典權存續期間自55年12月5日至85年12月4日，抵押權存續期間自82年12月10日至84年12月9日），故該抵押權之設定顯然對典權人無妨害，又該抵押權之設定無通謀虛偽設定之情事。故上訴人仍續向被上訴人提出申請函要求逕為塗銷抵押權登記，與法不合等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。四、本院按：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」土地登記規則第7條定有明文。另同規則第144條第1項規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：‧‧‧二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」本條項規定係土地登記規則於84年6月29日全文修正時所增訂（原條次為第132條），此項修正理由為：「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記者，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，於第三人取得該土地登記權利前，自應由登記機關依職權撤銷原處分，辦理塗銷登記。」由此可知此款之塗銷登記，係為解決無法依土地登記規則第7條規定經民事法院裁判予以塗銷之錯誤登記情形而設，則縱屬登記機關疏失而錯誤之登記，如其應否塗銷涉及私權爭執應經民事法院裁判予以確定者，則應不許逕由登記機關依土地登記規則第144條第1項規定予以塗銷其登記。次按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條之2定有明文。內政部依前開授權，制訂土地登記規則，就土地及建築改良物之權利取得設定喪失變更相關事項之登記予以規範。觀之土地登記規則之規定，登記如有錯誤之情形，應如何為更正或塗銷，已設有明文規定（如第7條、第13條、第144條）；惟並無由登記機關於登記簿中加註「登記錯誤」事項之規定，自亦難認登記申請人有申請於登記簿加註「登記錯誤」事項之權利。復按：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文。惟依此規定合併提起之請求，係以因合併提起之行政訴訟所生損害或其他財產上之給付為限。經查：（一）本件上訴人以被上訴人82年12月10日收件文山字第30565、30566號登記申請案，即訴外人郭阿木將其所有系爭土地應有部分40/120，設定抵押權登記予參加人丁○○、丙○○2人，權利總金額各為本金最高限額39,000,000元，未經上訴人即系爭土地典權人同意即准予登記，違反土地登記規則第110條（行為時第106條）規定，請求依行為時土地登記規則第132條（修正後第144條第1項第2款）規定塗銷該抵押權登記，被上訴人以應俟上訴人所提起塗銷系爭土地上之抵押權民事事件判決確定再行辦理，而予否准等情，為原審依法認定之事實。（二）本件上訴人既就系爭土地上之抵押權應否塗銷，與抵押權關係人丙○○、丁○○發生私權爭執，並進而提起民事訴訟，揆之前開規定及說明，本件抵押權登記顯非被上訴人得依土地登記規則第144條第1項第2款規定予以塗銷。上訴人請求命被上訴人予以塗銷，被上訴人予以否准，核無不合。（三）揆之前開說明，本件上訴人既無請求被上訴人於登記簿上註記「登記錯誤」之權，其求為命被上訴人作成該註記，即無從准許，原判決予以駁回，亦無不合。（四）本件上訴人於提起撤銷訴訟、課以義務訴訟程序中，合併提起損害賠償之請求。依上訴人所述，其所受損害，係因被上訴人於辦理系爭土地抵押權登記之疏失，致使上訴人背負78,000,000元之抵押權之不利益；亦即上訴人主張其所受損害，乃係因錯誤之抵押權登記所生。而本件上訴人提起之行政訴訟，乃因被上訴人否准塗銷抵押權登記所提起之撤銷訴訟，及請求為塗銷抵押權登記等之課以義務訴訟，是上訴人所主張之損害，顯非因其提起之塗銷抵押權登記行政訴訟所生之損害。揆之前開規定及說明，本件上訴人合併提起之損害賠償訴訟，係屬不合法。（五）上訴人上訴意旨雖以：１、依據土地登記規則第34條、第44條、第110條規定及內政部92年3月26日內授中辦第0920081886號函意旨可知，同一土地所有人設定典權後再設定抵押權時，除應檢具土地登記規則第34條之文件外，尚應檢附典權人之同意書或再抵押權申請書上註名已獲典權人同意，並附上典權人印鑑證明，否則不應准許其登記，原判決竟謂未經典權人許可而為抵押權登記，應與抵押權設定之效力無關，顯屬適用法規有所錯誤。２、參酌土地登記規則第144條第1項之修法意旨，登記機關得在第三人取得權利前，塗銷其登記以為救濟，原判決認本件無此條適用，自有判決不適用法規之違法。３、行政訴訟請求法院審酌者，為行政機關之行為是否違法損及人民權利，而非人民間之私法關係，況參加人屢次向法院聲請拍賣抵押物，其中丙○○部分亦已獲准，對上訴人之權利，豈可謂無影響，原審援引私法關係而為不利上訴人之判決，容有未洽。４、原審判決謂被上訴人違反土地登記規則第110條對系爭抵押權設定不生影響，有違行政自我拘束原則。而原審判決僅就上訴人第1項、第2項訴之聲明為說明，卻未對第3項註記之請求及第4項要求被上訴人賠償78,000,000元部分作說明，容有判決不備理由之違法等語。（六）惟查原判決就上訴人於原審訴之聲明第3、4項部分之理由，或與本院前述理由不同，或有欠完備，而其結論則無不合。至上訴人其餘主張，依本院前述理由，為不足採。從而，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　19　　日第二庭審判長法官　鄭　淑　貞法官黃　合　文法官　吳　明　鴻法官　鄭　小　康法官　帥　嘉　寶以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　19　　日書記官　阮　桂　芬

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00689號

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