96年度判字第00095號｜行政：工商登記｜裁判日期：96 年 01 月 25 日

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第00095號上　訴　人　聯合遊樂場有限公司（承受金華遊樂場有限公司業務）代　表　人　甲○○ 被上訴人　臺北縣政府代　表　人　乙○○ 上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國94年6月2日臺北高等行政法院93年度訴字第2549號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人前經被上訴人核准於臺北縣板橋市○○街67號1樓開設「金華遊樂場有限公司」，營業項目為「一、F2090 30玩具、娛樂用品零售業二、F218010資訊軟體零售業三、I301010資訊軟體服務業四、I301020資料處理服務業五、I301030電子資訊供應服務業六、F219010電子材料零售業七、F213990其他機械器具零售業（選物販賣機貼紙照相機卡片多媒體販賣機）」。嗣上訴人於民國（下同）92年12月29日向被上訴人申請營利事業變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」之營業項目；案經該府審查，認上訴人之申請營業場所距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1千公尺以上，乃以93年1月2日北府建登字第0920168568號營利事業登記審查通知書，請上訴人另覓地點，依規定向該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照後，再行申請，並隨文檢還上訴人申請書件。上訴人不服，提起訴願，經決定訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人於原審起訴主張：（一）、都市計畫法既未授權臺灣省政府將嚴格限制人民工作權利之法規命令，再行委任予次級政府，則臺灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。（二）、有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制定之電子遊戲場業管理條例第9條第1項既已設有詳細規定，又豈容被上訴人為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計畫法臺灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制（按中央立法之電子遊戲場業管理條例第9條第1項係規定50公尺以上，但被上訴人卻將之不當擴充至1千公尺以上）？又此等有關（限制）人民權利事項，本應以法律定之，又豈能如訴願決定，反謂該條例僅為最低基準法律規範，得任由被上訴人在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見被上訴人所為申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1千公尺以上之公告亦有違反行政法最基本之「法律保留原則」及前揭法律規定。從而，該公告除有牴觸電子遊戲場業管理條例第9條規定之違法外，並因其係不當連結都市計畫法臺灣省施行細則而違反行政程序法第94條所定「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯」。訴願決定不察，遽認被上訴人之公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9條所定最低基準法規範、中央法規標準法第5條及憲法第23條之規定，尚無牴觸，應屬合法有效，實有違誤等語。三、被上訴人則以：（一）、被上訴人既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。（二）、電子遊戲場業管理條例既已於89年2月3日經立法院三讀通過，並經總統公布，其第8條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第19條可參照），故本轄電子遊戲場業之申設須符合本府依職權所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，無違上訴人所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。故被上訴人在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。（三）、不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被上訴人於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。（四）、現行「都市計畫法」第39條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另「都市計畫法」第85條規定本法施行細則．．．在省由內政部訂定，送請行政院備案。被上訴人依內政部所訂「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，自符合前揭規定授權意旨等語，作為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：(一)依上開電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄參照）。足見上開規定為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，被上訴人衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於90年4月23日以90北府城開字第145266號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1千公尺以上，為被上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定及「再委任」之違法。(二)按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款定有明文，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），而「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區……之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條及第39條亦有明文。都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款亦規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：一、……九、其他經由縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」因此，於被上訴人轄區申請設立電子遊戲場者，須符合被上訴人所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法臺灣省施行細則之規定為之，並無不合。(三)本件上訴人原所經營「金華遊樂場有限公司」，營業項目為「一、F 2090 30玩具、娛樂用品零售業二、F218010資訊軟體零售業三、I3010 10資訊軟體服務業四、I301020資料處理服務業五、I301030電子資訊供應服務業六、F219010電子材料零售業七、F2139 90其他機械器具零售業（選物販賣機貼紙照相機卡片多媒體販賣機）」。嗣上訴人於92年12月29日向被上訴人申請營利事業變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」之營業項目，該營業場所位於臺北縣板橋市○○街67號1 樓，距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1千公尺以上，此為上訴人所不爭執。因此，被上訴人以上訴人申請不符規定，而請其另覓地點經營，檢還上訴人之申請書件，其所為實質否准上訴人變更登記申請之處分，依法並無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。五、上訴意旨略謂：（一）按「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」行政程序法第150條第2項定有明文。然電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款並未授權被上訴人制訂系爭公告，被上訴人所發布系爭公告援引前揭條文為授權依據，實有疑問。原審法院未適用應適用之大法官會議釋字第524號解釋，宣告前揭公告無效，實有不適用法規之違誤，而構成行政訴訟法第243條第1項之違背法令及同條第2項第6款「判決不備理由」之當然違背法令，自得作為第三審上訴之依據。（二）電子遊戲場業管理條例第9條第1項係法律規定，其效力優先於前揭公告，前揭公告既與電子遊戲場業管理條例第9條第1項文字一模一樣，則其不能逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項50公尺之限制，否則即有違反憲法第172條及中央法規標準法第11條，原審法院未予適用，並判決前揭公告違法而無效，亦有違反行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違誤。（三）本件被上訴人違反電子遊戲場業管理條例第9條第1項「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」之規定，逕發布系爭公告，限制人民申請設立電子遊戲場之權利，顯然侵害人民之財產權及工作權，即屬違反行政法上之比例原則。六、本院查：按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。本件上訴人於92年12月29日申請營利事業變更登記案，被上訴人依90年4月23日北府城開字第145266號公告（該公告係援引電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定）所規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1 千公尺以上」，以上訴人營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1千公尺以上，乃以93年1月2日北府建登字第0920168568號營利事業登記審查通知書，請上訴人另覓地點，依規定向該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照後，再行申請，核與本院上開法律見解不符，雖有違誤。惟按提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。經查本件原審法院於94年6月2日判決後，承受金華遊樂場有限公司業務之上訴人，其公司所在地已於95年5月26日經經濟部核准變更為臺北縣新莊市○○路○段1號3樓，有經濟部95年5 月26日經授中字第09532249600號函及上訴人公司變更登記表在本院卷可稽，與原金華遊樂場有限公司所在地在臺北縣板橋市○○街67號1樓，已有不同，上訴人申請增加電子遊戲場業之營業項目，是否符合國民中、小學、高中、高職及醫院之距離規定，已因事實狀態改變而需由原處分機關重行審查，並非本院所得審酌，其提起本件上訴顯欠缺權利保護必要，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　25　　日第五庭審判長法官　鍾　耀　光法官姜　仁　脩法官　王　德　麟法官　黃　清　光法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　26　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00095號

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