96年度裁字第01646號｜行政：聲請假處分｜裁判日期：96 年 07 月 26 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 96年度裁字第01646號抗　告　人　高雄區漁會代　表　人　甲○○　　　　送達相　對　人　高雄市政府代　表　人　乙○　　　　　送達相　對　人　丙○○ 上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國96年4 月19日高雄高等行政法院96年度全字第16號裁定提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件抗告人抗告意旨略謂：本件係屬狀態假處分，抗告人對相對人高雄市政府在丙○○理事資格確認之訴未判決確定前，可否依漁會法監督權行使職權發生之爭議，命抗告人通知丙○○出席理事會，自屬公法上法律關係之爭執，而非理事與漁會間委任關係私法上之爭議。又相對人高雄市政府為抗告人之主管機關，其明知抗告人第8屆理事丙○○因無正當理由，連續2次缺席理事會，依人民團體法第31條及「漁會章程範例」第45條規定應視為辭職，抗告人已報請高雄市政府海洋局備查，同時由候補理事郭茂盛遞補就任各在案。由於抗告人對行政院農業委員會之函釋意旨發生法規適用之爭議，且抗告人已向臺灣高雄地方法院提起確認之訴，該案尚在法院審理中，然相對人高雄市政府竟仍於民國（下同）96年3月1日以高市府海五字第0960010310號函命抗告人應於文到2週內召開理事會，並應通知丙○○等15名理事出席，抗告人為遵從上揭函命已定期召開理事會討論預（決）算案等議題，惟陳復由在上述確認訴訟正在審理中，丙○○之理事資格是否存在尚未可知，故於法歉難通知丙○○出席，同時亦未通知郭茂盛出席，以維該兩人權益之平衡，從而丙○○在上述確認訴訟未判決前暫時停止出席理事會，並不影響漁會理事會議之召開及進行。惟相對人高雄市政府堅認此與漁會法施行細則第34條規定不符，抗告人如未依其函命辦理通知丙○○出席漁會理事會議，則將依漁會法第49條之規定，予停止理事長之職權或解除職務。抗告人認為相對人高雄市政府有無濫用職權而發生爭議，為防止發生漁會因其他理事集體杯葛影響會務之運作，而造成重大損害，故提起本件假處分，惟相對人高雄市政府為袒護丙○○個人之理事資格，竟不惜採取以解除抗告人理事長職務為手段，是其行使裁量權已逾越法定權限，顯違反行政程序法第7條所規定之比例原則，及同法第10條所定行政裁量權。再查，本件狀態假處分確有定暫時狀態之必要，因抗告人已對丙○○之理事資格向法院提起確認之訴，在訴訟尚未終結之前，倘抗告人通知丙○○出席理事會，將形成漁會無異自認丙○○理事資格猶然存在，則與確認之訴之訴訟標的相矛盾，而喪失即受確認判決之保護要件，故相對人高雄市政府所為行政裁量權，對抗告人而言，確有諸多窒礙難行之處，並將發生重大損害之虞。綜上所述，抗告人聲請假處分，均符合行政訴訟法第298條第2項之要件，原審未加調查，遽認為純屬私法上之爭議，其適用法規確有可議，爰請求廢棄原裁定、發回原審法院更為裁定。三、相對人高雄市政府答辯意旨略謂：本件抗告人係因相對人丙○○第8屆理事之資格是否因其連續2次缺席理事，而「視為辭職」，與相對人高雄市政府及丙○○發生爭議，且抗告人並以相對人丙○○為被告，向臺灣高雄地方法院提起確認理事資格不存在之訴（臺灣高雄地方法院96年度訴字第39號）。而前揭理事資格是否存在，係屬私法上之爭議，是抗告人與相對人丙○○及高雄市政府間，並無公法上法律關係有爭執之情形，從而，抗告人自無依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫時狀態之處分之餘地。縱稱抗告人與相對人高雄市政府間就前揭法令之適用發生爭議，屬公法上法律關係之爭執；縱抗告人對相對人高雄市政府96年3月1日高市府海五字第0960010310號函及96年3月8日0000000000號函所為警告及通知，有所爭議；但依漁會法施行細則第17條規定，抗告人現任理事長甲○○若經主管機關停止職權或解除職務，依法仍有代理理事長可代行職權，並無窒礙難行或對聲請人將造成重大損害之虞。再者，「漁會會員（代表）大會、理、監事會議，除本法另有規定外，須有各該會議應出席人數2分之1以上之出席，方得開會，及出席人數2分之1以上之同意，方得決議。」漁會法第37條第1項亦定有明文，足見相對人高雄市政府前揭函文請抗告人於文到2週內召開理事會，進行年度預（決）算及總幹事遴聘等事宜，並通知相對人丙○○在內之15名理事出席，不致造成抗告人之理事會將因此無法召開或作成決議之情事。另抗告人於96年2月27日召開該會第8屆第10次理事會；由於郭茂盛仍出席理事會，亦造成出席理事為16席，已超過抗告人理事法定15席，而未進行議案審議，因此，相對人高雄市政府96年3月1日高市府海五字第0960010310號函、及96年3月8日0000000000號函告抗告人仍請依行政院農業委員會函示召開理事會，否則，將視情節，最重依漁會法第49條規定論處。惟此仍係基於漁會法規賦予相對人高雄市政府之職權，函告抗告人依行政院農業委員會函示規定辦理理事會召開事宜，然尚未依漁會法第49條裁處，故並無行政裁量失當之情形。綜上，顯然相對人高雄市政府依漁會法第44條及第49條明定所為之警告及通知，並不致抗告人發生任何重大之損害或有何急迫之危險，即與行政程序法第298條第2項規定之要件不符，應予駁回。又漁會乃依據漁會法相關規定而設立，理應受漁會法相關規定之約束，且漁會法及人民團體法適用之疑義業由行政院農業委員會釋明，相對人高雄市政府對抗告人所為之函示，均依漁會法相關規定及行政院農業委員會所為函令，監督與指導抗告人依漁會法規辦理會務運作，並無抗告人所稱違反行政程序法第7條及第10條規定情事，抗告人之主張無理由，請予駁回等語。四、相對人丙○○之答辯意旨略謂：抗告人自承對丙○○提起確認理事資格不存在之訴（臺灣高雄地方法院96年度訴字第39號），足見抗告人認為其與丙○○間關於理事資格之爭議，係屬私法爭議事件，又抗告人聲請定暫時狀態假處分之聲請事項第一項係請求：「准許裁定於臺灣高雄地方法院96年度訴字第39號確認丙○○理事資格不存在訴訟事件判決確定前，相對人高雄市政府不得命抗告人通知丙○○出席理事會」，按抗告人於聲請定暫時狀態假處分時「所欲請求定假處分之狀態」與「兩造所爭議之事件」核屬不同概念，抗告人固然請求相對人高雄市政府不得通知丙○○出席理事會，惟此僅係抗告人所欲請求定假處分之狀態，而非兩造所爭議之事件，至於丙○○理事資格是否存在，抗告人已於普通法院提起訴訟，自屬私法爭議，此亦為兩造所爭議之事件，故本件假處分所爭議之事件，顯屬私法事件。次以漁會之理事長縱經停止職權或解除職務，依漁會法施行細則第17條規定仍有代理理事長可代行職權，又依漁會法第37條之1項規定，抗告人之理事會亦無因此遂不能開會或決議之情事，抗告人所稱之「重大損害」並不存在。再查，行政院農業委員會及相對人高雄市政府為漁會法及漁會之主管機關，其立於主管機關之立場，對主管法令提出解釋，並本於主管機關權責，依法行事，命抗告人通知丙○○出席理事會，抗告人即應依法辦理，雖其謂丙○○理事資格尚待普通法院判決，惟在確認之訴判決前，丙○○之理事資格並未消失，抗告人應依法通知丙○○出席，方屬適法，且理事會為合議制，其決定均應由全體理事中過半數出席並依法表決，故丙○○之出席，究竟將造成理事會如何不能或甚難行使職權？抗告人迄未提出任何說明，徒以「將發生重大損害之虞」一語搪塞，其抗告顯無理由等語。五、原裁定以：本件抗告人係因相對人丙○○第8屆理事之資格是否因其連續2次缺席理事會議，而應「視為辭職」，與相對人高雄市政府及丙○○發生爭議，且抗告人並以相對人丙○○為被告，向臺灣高雄地方法院提起確認理事資格不存在之訴（臺灣高雄地方法院96年度訴字第39號）。而前揭理事資格是否存在，係屬私法上之爭議，是抗告人與相對人丙○○及高雄市政府間，並無公法上法律關係有爭執之情形，從而，抗告人自無依行政訴訟法第298條第2項規定，向原審聲請為定暫時狀態之處分之餘地。縱稱抗告人與相對人高雄市政府間就前揭法令之適用發生爭議，亦屬公法上法律關係之爭執，則本件有無定暫時狀態之必要，亦非無研究之餘地。次按「漁會理事長因故不能執行職務時，應指定理事一人召開理事會議，由理事互推一人代理其職務，如不為或不能指定或推定者，由主管機關指定之。前項經指定召開會議之理事，或經推定、指定為理事長之代理人，於指定或推定後仍無法召開理事會議時，主管機關得依本法第48條或第49條規定辦理」為漁會法施行細則第17條所規定。是本件抗告人縱對相對人高雄市政府96年3月1日高市府海五字第0960010310號函及96年3月8日高市府海五字第0000000000號函所為之警告及通知，有所爭議，但依前揭法令規定，抗告人現任理事長甲○○若經主管機關停止職權或解除職務，依法仍有代理理事長可代行職權，並無窒礙難行或對抗告人將造成重大損害之虞。再者，「漁會會員（代表）大會、理、監事會議，除本法另有規定外，須有各該會議應出席人數2分之1以上之出席，方得開會，及出席人數2分之1以上之同意，方得決議。」漁會法第37條第1項亦定有明文，足見相對人高雄市政府前揭函文請抗告人於文到2週內召開理事會，進行年度預（決）算及總幹事遴聘等事宜，並通知相對人丙○○在內之15名理事出席，不致造成抗告人之理事會將因此無法召開或作成決議之情事。綜上，本件抗告人與相對人高雄市政府間因丙○○之理事資格衍生法令適用見解歧異而生有公法上法律關係爭議，相對人高雄市政府前揭函文依漁會法第44條及第49條明定所為之警告及通知，並不致抗告人發生任何重大之損害或有何急迫之危險，故抗告人本件聲請，核與行政訴訟法第298條第2項規定之要件不符，尚難准許，應予駁回。至於相對人丙○○與抗告人間關於理事資格是否存在，純屬私法上之爭議，其得否出席理事會乙節，究非得藉行政訴訟法第298條第2項規定而定暫時狀態，要不待言，自應併予駁回。六、本院查：㈠、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。是依該條規定聲請定暫時狀態之假處分，其要件有：⑴須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執。⑵須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險。⑶行政法院認為有訂暫時狀態之必要。㈡、本件抗告人與相對人丙○○間因理事資格是否存在引發之爭議，係屬私法爭執，業據抗告人向臺灣高雄地方法院提起確認理事資格不存在之訴（臺灣高雄地方法院96年度訴字第39號），有民事起訴狀附原審卷可稽，是抗告人對非屬公法上法律關係之爭議，依行政訴訟法第298條第2項規定，向原審聲請為定暫時狀態之假處分，即有未合。㈢、抗告人聲請對相對人高雄市政府為假處分，其聲請事項為「．．．相對人高雄市政府不得命聲請人（即抗告人）通知丙○○出席理事會。」然查，相對人高雄市政府96年3月1日高市府海五字第0960010310號函、96年3月8日0000000000號，均係命抗告人應通知丙○○等15位理事召開理事會，亦即相對人業已命抗告人應為一定行為，而抗告人對相對人高雄市政府業已積極之作為，聲請命消極不作為定暫時狀態之假處分，已有不合；況相對人前揭命抗告人應通知丙○○等15位理事召開理事會，否則，將視情節，最重依漁會法第49條規定論處，依其性質，若屬行政處分，欲阻止該處分之效力，自應依停止執行程序辦理，而非聲請假處分。㈣綜上所述，原審駁回抗告人假處分之聲請，並無不合。抗告論旨，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　26　　日第三庭審判長法官　劉　鑫　楨法官鄭忠仁法官陳　秀　美法官　劉　介　中法官　戴　見　草以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　26　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第01646號

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