最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第715號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 97年度判字第715號上　訴　人　德記洋行股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　金門酒廠實業股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　丁志達　律師陳錫川　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國95年8月16 日臺北高等行政法院94年度訴字第78號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人於民國93年9月8日以公開招標方式公告辦理「甄選58度金門高粱酒臺灣地區(金門地區除外)經銷商」採購案( 下稱系爭公開招標)，決標方式為「未訂底價最有利標得標」，招標公告中另訂有投標須知。上訴人以系爭公開招標、招標內容、決標方式違反政府採購法及其他相關法令規定，於93年9月16日書具異議書向被上訴人提出異議，經被上訴人以93年9月29日酒總字第0930006014號函(原處分)覆上訴人異議無理由。上訴人不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭93年11月5日訴930371號採購申訴審議判斷駁回後，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：(一)系爭公開招標違法：上訴人既已就被上訴人93年7、8月間所為「甄選53/58度金門高粱酒台灣地區經銷商」之限制性招標(下稱「前次限制性招標」)之招標程序及廢標決定提出申訴，被上訴人竟不待申訴主管機關審議完成，即為系爭公開招摽，造成上訴人無可回復之重大損害，明顯違反政府機關之行政行為應保障人民權利與符合比例原則之行政程序法要求。(二)系爭公開招標內容違法：被上訴人於前次限制性招標時，嚴格要求上訴人不得就契約內容有所更改，並以此為廢標理由，嗣於系爭公開招標時卻又大幅修改招標公告及契約內容，降低所有原本要求上訴人之標準，例如移除「得標廠商不得為其他白酒代理商」、「將投標時提供的行銷計畫書列入契約附件」兩項限制得標廠商的重要規定；系爭公開招標之承銷條件3年2,160萬公升(即1年平均720萬公升)遠劣於「前次限制性招標」之承銷條件2 年1,820萬公升(即1年平均910萬公升)，而有歧視上訴人之差別待遇情形，明顯違背誠實信用原則及正當合理信賴之保護原則。(三)系爭公開招標之決標方式違法：本件系爭公開招標之決標方式係採政府採購法第52條第1項第3款之「最有利標」，再依最有利標評選辦法第11條所稱之「序位法」作為評定方式，惟招標公告中只有說明係採取先評分再換算序位的方式，未載明最有利標評選辦法第17條第1項所規定之各事項，且招標文件僅規定「配分」，卻未有權重之依據；招標文件之評分標準分為兩大項：第一大項「經銷能力」與第二大項「行銷企畫書」，第一大項評分標準就算客觀，其各小項亦有配分與最低標準，卻完全沒有如何給分的依據，加以系爭公開招標採取的序位法評選方式，使得最後決定因素將落在完全主觀的第二大項評分標準，終致無法分辨廠商能力之差異；且經銷數量為整個採購中心最核心之部分，屬價格要素，既為評選標準，則依最有利標評選辦法第17條第3項規定，價格納入評比者，所占全部評選項目之權重，不得低於百分之二十，惟系爭公開招標被上訴人只訂定百分之十六。(四)綜上，系爭公開招標、其招標內容及決標方式均違法等語，求為判決原處分及採購申訴審議判斷均撤銷。三、被上訴人則以：(一)上訴人主張系爭公開招標違法部分：上訴人誤將政府採購之目的與行政程序法之目的混淆，採購行為非行政處分。設若被上訴人需待程序終結始得進行招商賦予經銷權，則上訴人申訴無理由時，被上訴人所受損失(酒品經銷之空窗期)，應如何彌補？反之，上訴人申訴有理由，而被上訴人負應與之續約之義務時，雖其後不能續約，仍有損害賠償請求權原則可供論斷。又被上訴人應否就前次限制性招標事件與上訴人續約，上訴人另有訴請行政法院裁判(原審法院93年度訴字第4236號)，然該案件上訴人縱獲得勝訴，被上訴人亦無另與之為限制性招標之義務。(二)上訴人主張系爭公開招標「內容」違法部分：⒈政府採購法第6條第1項規定係指同次採購案件對於廠商不得差別待遇，若不同次之採購，即無差別待遇之可言。則「前次限制性招標」與本件系爭公開招標兩者間既非同一採購，本不生差別待遇之問題。⒉至上訴人指稱被上訴人雖有決定採購數量之權利，然此決定權仍須受到「誠實信用原則」與「信賴保護原則」等行政法原則的限制乙節，查政府採購法係以採購單位之利益為原則下所為公平規範，所有原則皆屬採購利益下之概念，不能逾於採購利益，其與行政行為應重視人民權益保護者，有其參差。為決標前之招標程序，乃採購機關為達採購利益下，以公平原則為核心之規範價值，其所保護者，係極大性之可能參與投標之廠商，而非特定之廠商；且最低數量係採購單位對於市場之主觀的分析，應無信賴利益保護原則之問題。(三)上訴人主張系爭公開招標之「決標方式」違法部分：⒈上訴人訴指招標「公告」有應記載而未記載之事項部分：按最有利標評選辦法第17條第1項規定應記載之事項，係指招標「文件」之記載而非招標「公告」之記載，是上訴人指稱系爭公開招標「公告」違反上開規定，顯有錯誤。⒉上訴人訴稱招標未記載權重：以總分而分配於各評選項目之分數，即屬權重，參諸主管機關制定之最有利標作業手冊，其表八之三所定之事例，即以配分表示其權重，上訴人指稱系爭公開招標文件未有權重之記載，亦有誤會。⒊上訴人訴指評選項目未具客觀性部分：⑴系爭公開招標為甄選台灣地區酒品總經銷，係對於白酒市場競爭之總操盤者，則應重視廠商之經銷能力，自不能以經銷數量定其決標方式。且從採購之精神、決標之要件、契約之標的，或利益給予之性質，經銷數量非價格，要無足疑。上訴人主張依最有利標評選辦法第17條第3項規定，經銷數量所占全部評選項目之權重，不得低於百分之二十，尚屬誤解。⑵且依政府採購法第56條第1項規定可知，最有利標之評選項目評分標準，本非數據化之客觀性，而係足以作為經銷能力評分之各種客觀項目者而言，是所謂評選項目之客觀性，並非必以數據為徵表，此觀最有利標評選辦法第5條所定之例示項目足稽。⑶另上訴人主張配分項目完全沒有給分之依據，指摘未具分辨廠商差異之能力。然應否設定給分依據，係採購單位酌採之權限，此觀最有利標評選辦法第8條第1項規定自明，如採購單位認無須限制評選委員給分依據，係屬裁量權，尤與分辨廠商差異能力無涉。⑷至行銷企畫書係被上訴人向來招標之評分項目，上訴人就此僅主張其評比將因人而異。然此無涉評選項目之客觀性及分辨廠商差異性，且評比將因人而異，所以以評選委員會多數決之制約，使之非繫於一人之決定。其最有利標所以可採序位法，而非僅採總評分法，亦所以制約個別評選委員高低給分差異過鉅。則評選委員之主觀性，與評選項目客觀性係最有利標並存現象，乃性質本然等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按「機關應依下列規定，擇定前條之評選項目及子項：一、與採購目的有關。二、與決定最有利標之目的有關。三、與分辨廠商差異有關。四、明確、合理及可行。五、不重複擇定子項。機關訂定評選項目、子項及其評審標準，不得以有利或不利於特定廠商為目的。」、「機關辦理評選，對於評選項目及子項之計分，應符合下列規定；其訂有計分基準者，應載明於招標文件：一、依差異情形區分級距計分者，每一計分級距所代表之差異應明確。二、依廠商優劣情形計分者，優劣差異與計分高低應有合理之比例。三、計分應具客觀性，不得與採購目的無關，並不得以部分或全部投標廠商之投標文件內容為計分基準。機關訂定評選項目及子項之序位評比方式，準用前項規定。」、「採序位法評定最有利標者，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：……一、價格納入評比，以序位第一，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。」、「價格納入評比者，其所占全部評選項目之權重，不得低於百分之二十，且不得逾百分之五十。」最有利標評選辦法第6條、第8條、第15條第1項第1款及第17條第3項分別定有明文。(二)經查，本件酒品經銷契約，並非公共事務，且被上訴人係依公司法規定設立之營利事業團體，並非法定地位組織之行政機關，就其酒品招商，亦非代表國家或金門縣政府為意思表示，單純為自己之利益而進行採購，尚非為廠商之利益而進行採購，僅於採購利益範圍內，應公平對待廠商而已。然其公平對待廠商有損採購利益時，並無公平對待之必要，此觀諸政府採購法第36條之規定自明，是被上訴人為自己之利益而進行採購，自非行政程序法所定之行政行為，尤難論其為行政處分。況依政府採購法第22條第1項第7款規定之限制性招標，僅指被上訴人若決定採購，得以限制性招標為之，而不必公開招標，但並無限制被上訴人一定需為採購或被上訴人不得以公開招標方式進行採購，因此上訴人(原判決第19頁誤植為「被告」)前次限制性招標訴訟若獲得勝訴，被上訴人亦無採購之義務，尤無必需進行另次限制性招標之義務，則被上訴人不待上訴人已就被上訴人「前次限制性招標」之招標程序及廢標決定所提出之申訴程序終結，即進行招商賦予經銷權，要無上訴人主張之被上訴人有時以公法高權身分，與人民訂定地位不平等之契約、違反行政行為應保障人民權利與符合比例原則之法律要求等情。(三)政府採購法第6條第1項規定之差別待遇，係指同次採購案件對於廠商不得差別待遇者，若不同次之採購，即無差別待遇之可言，故「前次限制性招標」與系爭公開招標既係不同次之採購，自不生差別待遇之問題。又「前次限制性招標」係本於政府採購法第22條第1項第7款規定之後續擴充所為之限制性招標，依規定應於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量，前此本件後續擴充之條件係期間2年、經銷數量1,820萬公升，如被上訴人不以該條件作為限制性招標之內容，即不符合規定，而應公開招標。「前次限制性招標」之條件與系爭公開招標之條件(期間3年，經銷數量2,160萬公升)雖不同，但系爭公開招標，如三家以上廠商投標，各廠商為其得標利益，可能會往上增加經銷數量，是限制性招標與公開招標所定之最低經銷數量，因投標廠商家數不同，未可等同比較，上訴人主張被上訴人在「前次限制性招標」要求上訴人提出之經銷數量高於系爭公開招標之經銷數量，為實質之差別待遇云云，要難採信。況系爭公開招標若以上訴人「前次公開招標」得標之經銷數量(亦為「前次限制性招標」之經銷數量)為最低數量，是否有為上訴人設定規格綁標，對其他可能參與之廠商不公平，而有違誠信原則？且最低經銷數量係採購單位對於市場之主觀的分析，在政府採購法第6條之規定下，尚無信賴利益保護原則可言。更且「前次限制性招標」之經銷數量縱然苛於系爭公開招標之經銷數量，亦可能係「前次限制性招標」之條件不當，尚難直指系爭公開招標違法。此外基於多數廠商參與原則，被上訴人認系爭公開招標不必有「得標廠商不得為其他白酒代理商」之限制，本屬採購機關之權責，非廠商所得強邀者，至於「前次公開招標」(即上訴人得標之公開招標)有該限制條件，係對所有參與廠商一體之限制，非獨對上訴人之限制，如有不當，應對「前次公開招標」爭執，而後續擴充所為之「前次限制性招標」，依規定亦應以此為條件。又系爭公開招標並無該限制條件，亦一體適用於上訴人，自無差別待遇之問題。另系爭公開招標之投標須知「拾肆、五」規定，本須知及補充說明規定、行銷企畫書、本案評審委員所作之決議事項、投標廠商口頭報告內容之承諾或同意均為契約之一部分，其效力與契約相同。又行銷企畫書屬投標文件，其招標文件中之「經銷商契約書(草案)」第18條㈡規定，招標文件之內容優於投標文件之內容，皆已載示行銷企畫書為契約附件之意義，上訴人認系爭公開招標刪除「將投標時提供的行銷計畫書列入契約附件」乙節，容有誤會。( 四)按最有利標評選辦法第17條第1項規定應記載之事項，係指招標「文件」之記載，而非招標「公告」之記載，上訴人指稱系爭公開招標「公告」違反上開規定，顯有誤解。而以總分而分配於各評選項目之分數，即屬權重，參諸主管機關制定之最有利標作業手冊，其表八之三所定之事例，即以配分表示其權重，上訴人指稱招標文件未有權重之記載，亦有誤會。系爭公開招標乃為甄選台灣地區酒品總經銷，因應白酒市場之競爭，首重廠商之經銷能力，自不能以經銷數量定其決標方式。而所謂經銷商能力，原包括廠商靜態的資本額等公司規模及動的經營能力之取捨。依政府採購法第56條第1項規定：「最有利標應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。」最有利標評選辦法第5條並就上開事項，以例示方式，舉出各種符合政府採購法第56條第1項之方式，但因採購內容各有不同類型，故該最有利標評選辦法另規定「其他與採購之功能或效益相關之事項」，因此所謂評選項目之客觀性，並非必以數據為徵表，此觀諸最有利標評選辦法第5條所定之例示項目自明。再參諸主管機關制定之最有利標作業手冊，表八之一所定之事例，其評選項目「參選醫療機構之服務能力」、「專業技術及人力」、「醫療品質設備」、「價格之完整性及合理性」、「過去履約績效」等等事項，亦非以數據為其客觀性之基準。本件最有利標評選項目，由採購評選委員會審查時，並未有評選委員質疑各該項目不具客觀性。而採購評選委員會依政府採購法第94條規定，其專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。又採購評選委員會組織準則第4條第1項規定，外聘專家、學者人數不得少於三分之一。是則採購評選委員會所審議之評選項目難謂不具客觀性。另配分項目應否設定給分依據，係採購單位酌採之權限，依最有利標評選辦法第8條第1項規定：「機關辦理評選，其訂有計分基準者，應載明於招標文件。」招標機關是否定有給分依據，純屬是否應限制評選委員之給分方式而已，採購單位認無須限制評選委員給分依據，係屬裁量權，無涉違法，尤與分辨廠商差異能力無涉，此參諸最有利標評選辦法第6條第1項第3款規定即明。本案評選項目所定之實收資本額及淨值所以區分廠商之規模及績優與否；自有及租賃倉儲空間或其前銷售實績及自有銷售據點，亦與廠商業務能力之靜態的觀察有關；經銷數量，則為廠商對於本案經銷之自我評估，與對被上訴人之承諾，自有分辨廠商差異能力。至於行銷計畫書，係被上訴人向來招標之評分項目，上訴人亦不否認「行銷計畫書之內容主要在提供公司背景、市場分析及行銷規劃，而主要的仍在於經銷目標之訂定與達成。惟其表達方式各有不同」等語，而僅主張其評比將因人而異。然此無涉評選項目之客觀性及分辨廠商差異性。至於評比將因人而異，所以以評選委員會多數決之制約，使之非繫於一人之決定。其最有利標所以可採序位法，而非僅採總評分法，亦所以制約個別評選委員高低給分差異過鉅。換言之，評選對象(評選項目)之客觀性及評選主體(評選委員)之主觀性，本屬最有利標並存之現象，而對評選主體主觀之限制，則以權重、序位法予以制約。( 五)依評選項目及所定經銷期間3年觀之，系爭公開招標甄選經銷商，並非以數量為採購核心，而係偏重經銷商對於市場開拓能力。此乃因被上訴人所生產之高粱酒品，屬白酒性質，有鑑於政府開放洋酒進口、菸酒三法通過後，另有白酒製造商之競爭、我國加入世界貿易組織後，對於同性質之大陸白酒開放進口，被上訴人乃認為應斟酌經銷商對大陸白酒進口之因應能力，如仍偏取經銷數量，以投標廠商所願投標之數量占比重百分之四十，則將造成廠商為取標而以量為勝投標，無從探討甄選之經銷商對大陸白酒進口之因應能力。就採購之精神而言，政府採購法所稱之價格，以工程採購為例，係在數量條件下，以底價定得標，而本件採購，則以經銷商之經銷為條件，以最有利標得標。就決標之要件而言，數量並非底價因素。就契約之標的而言，契約所定之數量，並非完足契約標的之履行，設若經銷商未能達該最低經銷數量，其法律效果並非被上訴人得請求其支付全部貨款，而係終止經銷關係。換言之，契約標的乃在經銷權，而非經銷數量，則經銷數量並無價格之性質。就利益給與之性質而言，政府採購法所稱之價格，係指給與投標廠商利益部分。系爭公開招標文件「金門酒廠實業股份有限公司甄選58度金門高粱酒台灣地區(金門地區除外)經銷商契約書(草案)」第16條規定之促銷獎勵，或可認為與上開最有利標評選辦法規定之價格意義或性質相當，但經銷數量則屬廠商之負擔，而非廠商之利益，自與政府採購法所定之價格性質不符。綜上，經銷數量非價格，無庸置疑。更且，最有利標評選辦法第17條第3項既規定有「價格納入評比」，則非實定意義之價格，自無反推、類比而比附援引之餘地。是上訴人主張經銷數量納入評比，應適用價格之規定，依最有利標評選辦法第17條第3項規定，其所占全部評選項目之權重，不得低於百分之二十云云，尚非合宜。至於應以何者為最有利標之評選項目，以求取最優良之經銷商，事屬採購評選委員會以對被上訴人有利者而為決定，採購評選委員會不認為經銷數量係採購案最重要的考量，自應予以尊重等由，因將本件採購申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院查：（一)按政府採購法立法之精神，首重採購機關之利益，在該範圍內，應對抽象之廠商，公平對待。果然公平對待有失採購利益時，原應以機關採購利益為優先，尤以公營事業為甚。故政府採購法第36條第1項及第2項分別規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格」、「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格」，所以排除不具資格或能力之廠商參與投標，而未公平對待，即係出於上開目的所制定。上開機關之行為應如何定位，則應從政府採購法規定之立法精神觀之，未必與與行政程序法第1條規定之「保障人民權益」一致，自非須完全附會為行政程序法之行為而適用行政程序法。政府採購法第3條規定：「政府機關、公立學校、公營事業(以下簡稱機關)辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」另91年2月6日修正政府採購法第74條、第85條之1第1項第1款復分別規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。」足徵立法者對於採購爭議之解決係採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之。準此，原審認本件為公法事件且依政府採購法之相關規定為實體審理，於法並無違誤。則上訴人主張依政府採購法第3條規定及其立法理由可知，被上訴人既為尚未民營化之公營事業機構，自有政府採購法之適用；又如不承認招標、審標及決標行為屬行政處分，則原審就本件進行實體審理所為判決，即將構成對無審判權之私法事件於權限有無辨別不當之違誤；且觀政府採購法第36條之立法理由，實無從推論出原審所稱「公平對待廠商有損採購利益時，並無公平對待之必要」。是原審判決逕認被上訴人係依公司法規定設立之營利事業團體，並非法定地位之行政機關，其就酒品招商，亦非代表國家或金門縣政府為意思表示，又依政府採購法第36條認其所為採購行為無公平對待廠商之必要，尤難論以行政處分，其未適用政府採購法上開相關規定，顯有不當，亦有認定事實不依證據之違法云云，固非全然無見。惟按行政程序法第2條第2項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，本件被上訴人係公營事業，並非行政機關，參諸同法第92條第1項之規定，其所作成之決定或措施尚與「行政處分」有別，僅因政府採購法第3條、第74 條第83條之規定之特別規定，上訴人與被上訴人間關於招標、審標、決標之爭議，得為行政爭訟，則原判決認「被上訴人為自己之利益而進行採購，自非行政程序法所定之行政行為，尤難認其為行政處分」等語，於法亦無不合。(二)次按政府採購法第18條第1項規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。」足見限制性招標，係與公開招標及選擇性招標並列之政府採購方式。而依同法第19條、第22條第1項之規定，除應經公開招標之採購案件不得以限制性招標或選擇性招標為之外，其得以限制性招標或選擇性招標方式進行之採購案件，若以公開招標方式採購為之，自非法律規定所不許。是以符合政府採購法第22條第1 項各款以限制性招標方式進行之採購案件，採購機關決定以公開招標方式，係屬採購機關裁量之權責，亦符合公平待遇所有有意競標之人最適當之方式。則縱上訴人前次限制性招標申訴案於行政爭訟程序經撤銷被上訴人該限制性招標之廢標決定，被上訴人不循限制性招標採購，而另依公開招標方式採購，亦屬被上訴人之權責。前次限制性招標申訴結果，不論如何均無礙於被上訴人本件依公開招標方式之採購。而所謂「差別待遇」係指機關不得設定不必要之條件以阻礙廠商之參與投標，則被上訴人降低最低經銷數量，顯然符合公平對待廠商之規定，本無所謂差別待遇可言。上訴人指稱，被上訴人前採購程序對上訴人就酒品經銷數量為限制性招標，所定之最低經銷數量高於本件採購程序所定之最低經銷數量，顯然對其差別待遇云云，亦乏論據。(三)又前次限制性招標與系爭公開招標本非屬同一採購案，已如前述。上訴人原不得依據性質與公開招標不同之限制性招標條件，主張前次限制性招標得構成本件信賴基礎；易言之，本件實與信賴保護原則無涉。上訴人指稱原審未實質探究「前次限制性招標」是否構成信賴基礎，上訴人有無信賴不值得保護之情，而被上訴人辦理系爭公開招標，驟為變更招標方式及評分標準之變更，是否屬對上訴人因信賴而生之利益造成損害，應如何補救或延緩辦理系爭公開招標俾減輕損害等問題，徒以「最低經銷數量係採購單位對於市場之主觀的分析，……尚無信賴利益保護原則可言」，否定本件有信賴保護利益之適用，實與業經司法院釋字第525號、第529號及第574號解釋所承認之信賴保護原則相悖等語，亦無可採。（四)本件原審已就取捨證據、認定事實所憑之心證並同維持原處分、採購申訴審議判斷所持理由，敘明於判決，詳如上述，核與經驗法則、論理法則均屬無違；且所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂原判決違背法令之情形；上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　17　　日最高行政法院第三庭審判長法官　黃　璽　君法官　鄭　小康法官　鄭　忠　仁法官　黃　本　仁法官　吳　東　都以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　18　　日書記官　王　福　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第715號

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