97年度判字第716號｜行政：政府採購法｜裁判日期：97 年 07 月 17 日

最　高　行　政　法　院　判　決 97年度判字第716號上　訴　人　甲○○○○○ 代　表　人　乙○○ 被上訴人　高華玲即日通商行上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年10月26日臺北高等行政法院94年度簡字第879號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言。本件上訴人主張其依政府採購法第50條第1項第5款及投標須知規定，沒收被上訴人所繳押標金，究屬公法爭議或私法糾紛，原審判決與高雄高等行政法院90年度簡字第3968號判決之見解不同，有由本院統一法律見解之必要，故本件所涉及之法律見解具有原則性，應許其上訴，合先敘明。二、被上訴人參與上訴人民國93年2月19日「金門縣身心障礙者紙尿褲補助」採購案之投標，惟經上訴人發現被上訴人與其他投標廠商富堡工業股份有限公司（下稱富堡公司）、富佑工業股份有限公司（下稱富佑公司）之押標金均由富邦商業銀行匯入指定帳戶，且通匯序號連號，3家投標廠商之電子繳交憑據亦均重複。上訴人因此認定本件投標案可能涉有政府採購法第87條之罪嫌，且構成同法第50條第1項第5款所指「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事。而依投標須知54、(8)規定，以「被上訴人有影響採購作業公正之違反法令行為情形」為由，於93年4月19日以物一字第0930000803號函通知沒收被上訴人之押標金新臺幣（下同）5萬元（下稱系爭沒收押標金函），被上訴人不服，於 93年5月10日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會移由上訴人依異議程序處理，上訴人以被上訴人於93年4月20日已接獲上開通知，未依政府採購法第75條第1項規定於10日內提出異議，已逾法定期限，乃以93年5月13日物一字第0930001032號函復不予受理，被上訴人不服，提出申訴，亦遭審議申訴駁回，提起行政訴訟，經原審判決：「申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷」，上訴人不服，提起本件上訴。三、原判決係以：依91年2月6日修正政府採購法第74條明確規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，另同法第85條之1第1項第1款則規定「關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解」。足徵立法者對於採購爭議之解決，已採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之。本件被上訴人因與其他投標廠商之押標金均由富邦商業銀行匯入指定帳戶，且通匯序號連號，致遭上訴人以被上訴人有政府採購法第50條第1項第5款之情形，依投標須知54、( 8)規定認被上訴人有影響採購作業公正之違反法令行為，而沒收其押標金，且上訴人於93年2月19日開標亦因最低標廠商報價低於底價80%而辦理決標保留。從而本件自尚未進入訂約程序，自屬公法事件爭議，而應循行政爭訟程序救濟之。上訴人固舉工程會（89）工程法字第89023741號函認政府機關之採購行為屬私經濟行為云云，惟查政府採購法既採雙階理論，對屬訂約前之爭議屬公法事件，從而對訂約前之爭議，自仍應有行政程序法之適用。至法務部法律字第0920005479號函僅稱「似」非屬行政處分，尚非肯定，且乃係基於前開工程會函釋基礎下所為，而前開工程會函未敘及訂約前公法上爭議所適用行政程序法之適用，從而法務部上開函就未慮及訂約前沒收押標金屬公法爭議部分即不應引用。查上訴人並未於沒收押標金通知上為救濟期間之教示。惟按處分機關未告知救濟期間，致相對人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內為之，為行政程序法第98條第3項所明定，本件上訴人既未於沒收押標金之通知內教示救濟期間，被上訴人於93年4月20日收受沒收押標金之通知，固於逾該救濟期間之93年5月10日始提出異議，惟因有未予為教示期間之疏失，揆諸前述說明，其提出異議，自仍屬合法，異議處理結果及申訴審議判斷徒以被上訴人提出異議逾期為由而為不受理及申訴駁回，顯有未當，應予撤銷等由，而撤銷申訴審議判斷及異議處理結果。四、上訴意旨略謂：查「採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。」此經工程會89年8月17日（89）工程法字第89023741 號函及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋在案，又政府採購行為之性質，係立於私法主體地位從事私經濟行政中之行政輔助行為，應受私法之支配，採購法中異議及申訴之性質，似為行政機關自我審查之性質，即行政機關內部之監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，即招標過程所生之爭議事項，其有民事法上之請求權基礎者，仍得依民事法律規定，循和解、調解、仲裁或提民事訴訟等方式，行使其救濟程序，不受異議及申訴制度影響，此亦有高雄高等行政法院90年度簡字第3968號判決可參。又無論行政程序法或行政訴訟法，要均係以「公法上之事件」為規範之對象，而政府採購行為顯無涉國家統治權，應已不生公法上之問題，以本件情形而論，上訴人制定招標公告及招標須知為採購行為，而被上訴人則依此公告及須知為投標及繳交押標金，其性質當屬民事法上要約誘引及要約之行為，其間毫不涉及公權力或國家統治權之行使，與公法上之行為亦全然無關。是縱認政府採購法有採行「雙階理論」，仍宜區分其具體之情形並視是否涉有公法行為而論，非得僅以訂約前或訂約後作為區分之標準，原審僅以此區分，自屬判決違背法令等語。為此請求廢棄原判決。五、本院查：按「對於採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日，其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起10日，但至遲不得逾決標日之次日起15日。」政府採購法第75條第1項第3款定有明文。次按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項亦有明文規定。復按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭執。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭執，為關於決標爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭議，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間。為本院97年度6月份第3次庭長法官聯席會議決議在案。查本件被上訴人不服上訴人系爭沒收其押標金5萬元函所生爭執，參照本院上開97年度6月份第3次庭長法官聯席會議決議，屬公法上爭議，仍有行政程序法之適用，並得循序提起行政訴訟。因上訴人疏未於系爭沒收押標金函內教示救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，被上訴人自93年4月20日收受沒收押標金函後1年內聲明不明，視為於法定期間內為之，則被上訴人於93年5月10日提出異議，仍屬合法，異議處理結果及申訴審議判斷徒以被上訴人提出異議逾期為由而為不受理及申訴駁回，於法自有未合，原判決將申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷，由上訴人從實體予以審究，於法無違。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　17　　日最高行政法院第三庭審判長法官　黃　璽　君法官　鄭　小　康法官　鄭　忠　仁法官　黃　本　仁法官　吳　東　都以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　17　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第716號

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