97年度判字第741號｜行政：政府採購法｜裁判日期：97 年 07 月 17 日

最　高　行　政　法　院　判　決 97年度判字第741號上　訴　人　甲○○○○○ 代　表　人　乙○○ 被上訴人　富堡工業股份有限公司代　表　人　丙○○ 上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年10月28日臺北高等行政法院94年度簡字第668號判決關於撤銷審議判斷及異議處理結果部分，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣被上訴人參與上訴人辦理之「金門縣身心障礙者紙尿褲補助」採購案，上訴人認為被上訴人有政府採購法第50條第1 項第5款之情形，於93年4月19日物一字第0930000803號函通知被上訴人沒收所繳納之押標金。被上訴人不服，向上訴人提出異議，復不服上訴人93年5月13日物一字第0930001031 號函異議處理結果，於93年5月27日向行政院公共工程委員會（下稱公程會）提出申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件被上訴人（原審原告）起訴主張：上訴人通知沒收押標金之原處分書，並未依規定為救濟期間及救濟管轄機關之教示，致不諳法律之被上訴人不但遲誤救濟之法定期間且向無管轄權之機關為提出異議。上訴人於為處分後非但未補行通知被上訴人應有之權益，依行政程序法第98條第3項規定，被上訴人自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，是被上訴人所提之異議尚未逾期。又追繳押標金乃國家居於統治主體適用公法所為之單方高權決定，系爭行政行為為行政處分無疑。另依雙階理論，於採購契約訂定前之招標、審標階段，政府採購法將之定位為行政處分，適用刑政爭訟作為救濟途徑，而後階段履約，如有爭議自屬民事爭執之一種。公程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋，因過份簡約政府採購行為之內涵，或無法確認追繳押標金非屬行政處分，均不足以作為認定系爭沒收保證金非行政處分而排除行政程序法之適用。為此訴請將申訴審議判斷、異議結果及原處分均撤銷等語。三、上訴人（原審被告）則以：採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。業經公程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號，及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋在案，從而被上訴人引據行政程序法第96條及第98條第3項為據，指稱上訴人未依規定為救濟期間及救濟機關之教示，從程序上駁回被上訴人之申訴，為違法不當云云，殊有誤解。又被上訴人與其他廠商間發生前述押標金均由同一銀行匯入指定帳戶，且通匯序號相連，甚至電子繳交憑據亦均重復之情形足以顯示該投標係同一廠商所為，此一情形與「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形幾屬雷同，上訴人依公程會之函釋辦理，自無不合，被上訴人辯稱情況不同，係委託訴外人先行墊付云云，顯屬諉責之詞，不足採信等語，加以置辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按政府採購法第74條明確規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，另同法第85條之1第1項第1款則規定「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。足徵立法者對於採購爭議之解決，已採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之，倘訂約前之爭議，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至訂約後履約之爭議，始屬私權之爭議，自應循民事訴訟程序以濟之。查本件被上訴人因與其他投標廠商之押標金均由富邦商業銀行匯入上訴人指定帳戶，且通匯序號連號，致遭上訴人以被上訴人有政府採購法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，乃依投標須知54、（8）規定認被上訴人有影響採購作業公正之違反法令行為情形者而沒收其押標金，且上訴人於93年2月19日開標亦因最低標廠商報價低於底價百分之80而辦理決標保留，此為兩造所不爭執，復有上訴人93年3月24日物一字第0930000606號函及開標紀錄附處分卷可稽，自堪認定。從而，本件兩造並未進入訂約程序，於訂約前因上訴人沒收被上訴人所繳押標金而生爭執，揆諸前述說明，自屬公法事件之爭議，而應循行政爭訟程序以濟之。至上訴人固舉公程會89年8月17日（89）工程法字第89023741 號函認政府機關之採購行為屬私經濟行為，而非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為云云，惟查政府採購法既採雙階理論，對屬訂約前之爭議屬公法事件，已如前述，從而對訂約前之爭議，自仍應有行政程序法之適用。前開工程會雖未敘及此部分屬公法爭議應適用何種程序，惟基於前述雙階理論，自仍應有行政程序法之適用。至上訴人復引法務部92年3月3日法律字第0920005479號函稱追繳廠商押標金，似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分云云，惟查該函釋僅稱「似」非屬行政處分，尚非肯定，且乃係基於前開工程會函釋基礎下所為，而前開公程會因未慮及政府採購法所採雙階理論，故未敘及訂約前公法上爭議應有行政程序法之適用，從而法務部上開函就未慮及訂約前沒收押標金屬公法爭議部分即不應引用。次按「對於採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日，其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起10日，但至遲不得逾決標日之次日起15日。」政府採購法第75條第1項第3款規定甚明；又「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」亦為行政程序法第98條第3項所明文。經查上訴人並未於該通知為救濟期間之教示，此有該函影本附卷可稽，且為上訴人所不爭執；本件被上訴人於93年4月22日收受沒收押標金之通知，而於93年5月5日提出異議，固已逾收受處分書送達日起10日之救濟期間，惟因原通知函有未為教示期間之疏失，揆諸前述說明，被上訴人於收受送達後一年內提出異議，自仍屬合法，異議處理結果及申訴審議判斷徒以被上訴人提出異議逾期為由，自程序上為不受理及駁回申訴，顯有未當。被上訴人執此指摘為有理由，自應撤銷申訴審議判斷及異議處理結果，著由上訴人就被上訴人提出之異議，予以實體審究，以資適法。而本件既應另由上訴人就被上訴人提出之異議重為處理，程序未行，結論未定，則被上訴人請求判決撤銷原處分（上訴人93年4月19日物一字第0930000803號沒收押標金新臺幣5萬元之通知函）部份，無法逕為准許，被上訴人此部分之請求，為無理由，應予駁回。資為判斷之論據。五、本院按：對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，原判決對於本件究屬公法上爭訟或私法爭議案件之判斷，所涉及之法律見解有原則重要性，故本件上訴應予准許，合先敍明。次按：政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。業經本院97年5月1日97年5月份第一次庭長法官聯席會議闡釋在案。本件政府採購法既經本院上開決議在案，依實務之慣行，自應遵循。經查，原審以本件係屬公法事件及未為教示而未逾異議期間，而諭知申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。核無不合，上訴意旨猶以：採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法，求為廢棄此部分原判決，為無理由，應予駁回。另按原判決駁回被上訴人其餘之訴（訴請撤銷原處分部分），係對上訴人有利之判決，上訴人不得上訴，上訴人於上訴狀請求將原判決全部廢棄，足認係對其有利部分之判決一併上訴，此部分上訴為不合法，本院另以裁定駁回，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　17　　日最高行政法院第二庭審判長法官　高　啟　燦法官　吳慧娟法官　黃　合　文法官　廖　宏　明法官　楊　惠　欽以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　18　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第741號

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