98年度判字第1407號｜行政：營業稅｜裁判日期：98 年 11 月 19 日

最　高　行　政　法　院　判　決 98年度判字第1407號上　訴　人即原審原告　鴿子服飾開發有限公司代　表　人　甲○○ 上　訴　人即原審被告　財政部臺北市國稅局代　表　人　乙○○ 上列當事人間因營業稅事件，兩造對於中華民國96年12月20日臺北高等行政法院96年度訴字第1492號判決，各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於撤銷罰鍰逾新臺幣626,122元及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。上訴人鴿子服飾開發有限公司之上訴駁回。駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人鴿子服飾開發有限公司負擔。理由一、上訴人即原審原告鴿子服飾開發有限公司（下稱鴿子公司）於民國89年9月至12月間進貨，未依法取得憑證，而以非實際交易對象之恆旺國際實業有限公司（下稱恆旺公司）開立統一發票7紙金額計新臺幣（下同）2,847,160元、雄憲興業有限公司（下稱雄憲公司）開立統一發票5紙金額計1,818,440元及呈豐實業有限公司（下稱呈豐公司）開立統一發票2 紙金額計1,002,215元，共計統一發票14紙，金額合計5,667,815元（上開金額均不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）查獲，移由上訴人即原審被告財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）審認上開違章情節屬實，除補徵營業稅283,391元，並按所漏稅額處以5倍罰鍰計1,416,900元（計至百元止）。鴿子公司不服，申請復查，北市國稅局就取得虛設行號恆旺、呈豐2公司部分，仍補徵逃漏之營業稅192,469元，並依加值型及非加值型營業稅法第51條第5款規定，按所漏稅額處以5倍罰鍰計962,300元（計至百元止）；至於雄憲公司部分，除補徵逃漏之營業稅90,922元，另依稅捐稽徵法第44條規定，按未依法取得進項憑證之金額1,818,440元處5%罰鍰計90,922元，以95年2月13日財北國稅法字第0940223986號復查決定維持補徵所漏稅額283,391元，並變更罰鍰為1,053,222元。鴿子公司仍表不服，提起訴願，經財政部以95年7月31日台財訴字第09500141980號訴願決定將原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。北市國稅局重為查核後，以95年10月30日財北國稅法字第0950240340號決定維持罰鍰為1,053,222元，鴿子公司仍表不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：恆旺與呈豐公司究係為部分之虛進虛銷公司，抑或屬全無實際營業之虛設行號公司，北市國稅局當應詳予調查，詎其未經說明與舉證，復昧於商業習慣，僅以調查局南機組之刑事案件移送書、財政部臺灣省南區國稅局函文、財政部財稅資料中心之統一發票查核清單、北市國稅局調查函、鴿子公司負責人之談話筆錄為據，即率爾認定鴿子公司與恆旺等3公司間之上開違章情節，然該刑事案件移送書語焉不詳，北市國稅局何能僅憑該移送書，即認定恆旺、呈豐公司係屬全無營業之虛設行號。況鴿子公司與恆旺、呈豐公司之交易過程，有相關訂貨、收貨單及匯、付款資料可憑，北市國稅局卻僅以恆旺公司於收款當日或次日即領取現金使用，而率予推測本件有匯款回流情事。另鴿子公司、鴿士公司與鴿正企業有限公司（下稱鴿正公司）雖為關係企業，但仍係各自獨立存在之法人，實不得以鴿士、鴿正2公司涉及逃漏稅捐，即行推論鴿子公司有逃漏稅捐之行為。又北市國稅局以各該公司於數年後發生異常營業人有解散、停業或遭廢止登記之情事，作為89年出具之統一發票係屬不實之證明，亦顯不能採憑。另恆旺公司所營事業，除室內裝潢業外，尚有國際貿易、五金批發、成衣批發、五金零售、服飾品批發、服飾品零售等，北市國稅局僅以該公司主要代號為室內裝潢業，即否認其基於營業需要之進口事實，而將進口金額30,874,377元剔除，顯有可議。況恆旺公司倘係虛設行號而無實際營業行為，何以有進口商品暨申報進口關稅之需求，北市國稅局於計算恆旺公司取得異常營業人之進項憑證計算時，竟又將雄憲公司列為虛設行號加以計算，北市國稅局自身認定是否虛設行號並無一致之標準，實難令人信服。此外，雄憲公司充其量係涉及部分虛進虛銷，非謂該公司全無真正之營業與銷貨事實，然北市國稅局逕以鴿子公司取得雄憲公司發票之事實，認定鴿子公司進貨未依規定取得憑證，顯屬率斷。另依雄憲公司存款往來明細表，顯見該公司有於款項存入後隨即支領相近金額，僅保留少數款項於帳戶之習慣，北市國稅局未綜合觀察該帳戶之進出情形，僅以鴿子公司存入款項後，隨即有提領相近金額之情事，即為推論，顯屬率斷。為此請判決將訴願決定及原處分不利於鴿子公司部分均撤銷等語。三、被上訴人則以：依調查局南機組刑事案件移送書及臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決，足認恆旺、呈豐公司係以出售統一發票牟取不法利益，幫助他人逃漏稅捐之虛設行號，鴿子公司自無可能與其有交易之事實。按鴿子公司匯款予恆旺、雄憲公司後，該公司於當日或次日即以現金提領，嗣後，鴿子公司之關係企業鴿士公司、鴿正公司亦匯款至該帳戶，而鴿士公司員工黃麗蘭亦隨即於次日分別提領現金，黃麗蘭既為鴿子公司關係企業鴿士公司之工讀人員，自不可能代恆旺、雄憲公司提領系爭款項，足見匯款金額有回流情事，匯款記錄顯為掩飾假象，以製作不實資金流程。至於呈豐公司部分，鴿子公司除提供訂購單及細目為證外，未能提供相關交易付款資料及交易實際接洽人員供核，又除鴿子公司本件貨款未付外，其關係企業鴿正、鴿士公司亦各有應付呈豐公司之貨款未付，自發票日期89年9月迄今已近7年卻未付款，顯有違一般交易常情。恆旺公司89年雖已依規定按期申報進、銷項資料，但其89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實發票金額為136,959,909元，89年度申報進項總金額為143,484,393元，換算其取得不實進項憑證比例高達99.6%。足見其進項來源顯為不實，卻虛開不實發票銷售額116,905,187元，顯有虛設行號，幫助他人逃漏稅情事；再參臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決，恆旺公司係出售統一發票為業，無真實之交易情事，次再參臺灣臺北地方法院92年度訴字第394號刑事判決書，恆旺公司已於89年6月間由他人收購，該公司早已無營業事實。且依臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決，認呈豐公司自89年9月1日通報擅自歇業他遷不明及自89年7月至12月未依規定按期申報進、銷項資料，且其89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實發票金額為19,631,528元，換算其取得不實進項憑證比例高達99.36%。足見其進項來源顯為不實，卻虛開不實發票，顯有虛設行號，幫助他人逃漏稅情事等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本稅部分：本件之爭執，在於：鴿子公司與恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司有無真實之交易存在？經查：鴿子公司無法提出上開3家公司實際與其接洽之人。就資金流程以觀：（一）恆旺公司部分：⑴依恆旺公司華南銀行公館分行帳戶存款往來明細表，90年1月4日轉帳存入249,600元，90年1月5日現金提領25萬元，90年1月8日轉帳存入1,208,360元，當日現金提領1,208,000元，90年1月15日轉帳存入1,095,240元，90年1月16日現金提領1,095,000元。該3筆存入金額註記為鴿子公司以匯款轉帳存入恆旺公司，總金額計2,553,200元，該金額與鴿子公司取得恆旺公司統一發票（銷售金額2,847,160元加上稅額142,358元為2,989,518元）比較，不足銷售額，亦缺稅額，鴿子公司匯款當日或次日恆旺公司即以現金提領，無法查知提領後之流向。⑵鴿子公司關係企業鴿士公司於90年1 月16日匯款轉帳存入24,962,800元，90年1月17日匯款轉帳存入264,826,000元。鴿士公司員工黃麗蘭分別於90年1月17日、18日至上開恆旺公司帳戶現金提領250萬元及150萬元。⑶鴿子公司代表人甲○○為鴿正公司之股東，亦為鴿士公司之負責人（董事），可知鴿子公司、鴿正公司、鴿士公司為關係企業。⑷承上，鴿子公司未能提出其與恆旺公司間之訂貨資料、送貨簽單，亦未能提供接洽交易之對象何人；黃麗蘭既為鴿子公司關係企業鴿士公司之工讀人員，其代恆旺公司提領上開款項，恆旺公司之上開帳戶資金顯為鴿子公司關係企業鴿士公司（鴿士公司負責人與鴿子公司之負責人均為甲○○）所使用，俾便製作不實資金流程。本件鴿子公司僅提出其對恆旺公司匯款紀錄，自難憑採為鴿子公司與恆旺公司有真實交易之佐證。（二）雄憲公司部分：⑴依雄憲公司信維分行帳戶存款往來明細表，89年10月21日匯款轉帳存入697,160元，89年10月23日現金提領60萬元，89年12月29日匯款轉帳存入371,840元，89年12月30日現金提領371,800元，鴿子公司於90年1月2日匯款轉帳存入749,440元。該3筆存入金額註記為鴿子公司以匯款轉帳存入雄憲公司，總金額計1,818,440元〔該金額與鴿子公司取得呈豐公司統一發票金額（銷售額1,818,440元加上稅額90,922元為1,909,362元）比較，即缺稅額〕。⑵而鴿子公司關係企業鴿正公司於90年1月2日存入858,560元，加上鴿子公司於90年1月2日存入749,440元，合計數額即90年1月3日提領之1,607,000元，且亦由黃麗蘭提領，有其簽名可佐。鴿子公司匯款次日或次2日雄憲公司即以現金提領，且查出最後一筆即鴿子公司與鴿正公司分別存入後次日由鴿士公司員工黃麗蘭提領。⑶承上，鴿子公司未能提出其與雄憲公司間之訂貨資料、送貨簽單，亦未能提供接洽交易之對象何人；黃麗蘭既為上訴人鴿子公司關係企業鴿士公司之工讀人員，其代雄憲公司提領上開款項，雄憲公司之上開帳戶資金顯為鴿子公司關係企業鴿士公司（該公司負責人與鴿子公司之負責人均為甲○○）所使用，且有鴿子公司匯款資金回流情事。上開匯款記錄顯為掩飾假象，以製作不實資金流程，鴿子公司徒執上開匯款紀錄，主張其與雄憲公司有實際交易云云，殊非可採。（三）呈豐公司部分：⑴鴿子公司坦承該部分銷售額1,002,215元迄今並未付款，而無資金流程；雖提供訂購單及細目2紙，亦無確實下單之人身分資料，自難證明鴿子公司與呈豐公司確有實際交易事實。況鴿子公司自發票日期89年9月迄今已近7年卻未付款，顯有違一般交易常情。⑵呈豐公司自89年9月1日通報擅自歇業他遷不明及自89年7月至12月未依規定按期申報進、銷項資料，查無申報資料。可知呈豐公司實際上沒有繳納上開銷售額1,002,215元之銷項稅額。北市國稅局提出呈豐公司89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實統一發票金額為19,631,528元，換算其取得不實進項憑證比例高達99.36%，情節嚴重。足見呈豐公司進項來源顯為不實，卻虛開不實統一發票，顯有虛設行號，幫助他人逃漏稅情事。(四)參以臺灣臺南地方法院94年11月11日93年度重訴字第14號刑事判決認定：「許梅芳乃向王仁宏及經由王仁宏之介紹向林瑞碧、李清輝等人購買恆旺國際實業有限公司等多家公司無實際進貨交易之如附表一所示金額之統一發票，作為超美（捷美、帕門）公司等三家公司之進項，並以前開虛開之統一發票自89年7月17日起至91年11月15日止，於如附表二所示之申報日期，向財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局申報營業稅共15次，逃漏如附表二所示金額之營業稅，以詐術之方法逃漏稅捐。」等語，即認恆旺公司無真實交易而出售統一發票，臺灣臺南地方法院94年10月31日93年度重訴字第14號刑事判決：「林瑞碧為陞瑞國際有限公司（下稱陞瑞公司）負責人，…提供如附表編號3（恆旺公司，89年間統一發票面額達14,956,080元）、4（呈豐公司，89年間統一發票面額達9,504,770元）、6至11、13至19（雄憲公司，89年間統一發票面額達4,282,040元）所示等公司之統一發票，以票面金額之6.5%之代價，出售予蔡漢村所經營之超美企業股份有限公司（下稱超美公司）、捷美企業有限公司（下稱捷美公司）及帕門公司，使之藉進項統一發票扣抵成本以逃漏稅捐，幫助其逃漏營業稅。」等語，即認恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司無真實交易而大量出售統一發票之情事。(五)至北市國稅局主張：恆旺公司為一虛設行號，以其89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實統一發票進項憑證比例高達99.6%之銷項去路明細。惟查，依恆旺公司之公司基本資料查詢檔，所營項目有室內裝潢業、國際貿易、五金批發、成衣批發、五金零售、服飾品批發、服飾品零售等，且依恆旺公司89年度申報進、銷項資料，尚有進口貨物計32,510,877元，經北市國稅局查明該公司「進口項目（稅則00000000000）為其他卑金屬製仿首飾，免稅，該公司主要代號為480011室內裝潢，顯與其營業項目不符，故進口金額不予計入」，北市國稅局亦陳明：北市國稅局原查認為恆旺公司之進口項目為卑金屬製仿首飾，與鴿子公司買賣之衣服無涉，異常進項比例才沒有把該進口金額計入等語。恆旺公司就卑金屬製仿首飾之銷售，並不可能銷售予所營事項為各種成衣及纖維等買賣業之鴿子公司，而鴿子公司申報恆旺公司開立之發票品名亦無卑金屬製仿首飾。又觀諸恆旺公司89年度銷項去路明細，開立不實統一發票異常比例為57.05%，可知恆旺公司就其有卑金屬製仿首飾之進銷部分觀之，有從事真實交易。是北市國稅局主張恆旺公司為虛設行號云云，尚非可採。(六)北市國稅局以鴿子公司89年9月至12月間進貨，未依法取得憑證，而以非實際交易對象之恆旺公司、呈豐公司、雄憲公司上開合計統一發票14紙，金額合計5,667,815元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅283,391元（即恆旺公司部分142,358元，呈豐公司部分50,111元，雄憲公司部分90,922元，合計283,391元），補徵所漏稅額283,391元（5,667,815× 5%＝283,391），洵屬有據。罰鍰部分：(一)呈豐公司：鴿子公司以虛設行號呈豐公司開立之統一發票2紙，金額計1,002,215元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額50,111元，而呈豐公司並未依規定按期申報進銷項資料、亦未繳納營業稅，已造成漏稅之結果。北市國稅局依行為時營業稅法第51條第5款規定，按所漏稅額50,111元處5倍罰鍰250,500元（計至百元止），並未違反原處分作成時「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，亦屬合法。(二)恆旺公司：鴿子公司以恆旺公司開立之統一發票7紙計2,847,160元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額14 2,358元。惟鴿子公司並未支付稅款予恆旺公司亦無實際支付貨款，而恆旺公司雖有依規定按期申報進銷項資料及繳納營業稅，惟基於營業稅法制之設計，每一稅捐週期之稅額，係以全期進、銷項統合加減後計算而得，無法逐筆比對，因此有無繳納稅額，須採通觀全局之方式為認定之，不能以單一週期之稅額來比較。恆旺公司在計算其每期應納稅額時，並未特別列出對應於鴿子公司進項之銷項，而繳納稅款，尤以鴿子公司並未支付稅款予恆旺公司，原審法院依循日常經驗法則即可知，恆旺公司並未繳納鴿子公司進項稅額所對應之銷項稅額。鴿子公司取得恆旺公司開立之統一發票7紙而申報為進項稅項扣抵其本身之銷項，係以行為時營業稅法第19條第1項第1款不得扣抵之進項稅額申報扣繳，已造成漏稅之結果。依行為時營業稅法第51條第5款規定，及依原處分作成時「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，應按所漏稅額142,358元處2倍（有進貨事實，但以不得扣抵之進項稅額申報扣抵）罰鍰284,700元（計至百元止），是北市國稅局核定罰鍰逾284,700元部分，並非可採。(三)雄憲公司：鴿子公司以雄憲公司開立統一發票5紙計1,818,440元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額90,922元。惟鴿子公司並未支付稅款予雄憲公司。而雄憲公司雖有依規定按期申報進銷項資料及繳納營業稅，惟基於營業稅法制之設計，每一稅捐週期之稅額，係以全期進、銷項統合加減後計算而得，無法逐筆比對，因此有無繳納稅額，須採通觀全局之方式為認定之，不能以單一週期之稅額來比較。雄憲公司在計算其每期應納稅額時，並未特別列出對應於鴿子公司進項之銷項，而繳納稅款，尤以鴿子公司並未支付稅款予雄憲公司，原審法院依循日常經驗法則即可知，雄憲公司並未繳納鴿子公司進項稅額所對應之銷項稅額。鴿子公司取得雄憲公司開立之統一發票5紙而申報為進項稅項扣抵其本身之銷項，係以行為時營業稅法第19條第1 項第1款不得扣抵之進項稅額申報扣繳，已造成漏稅之結果。惟北市國稅局於為原處分時，對鴿子公司之罰鍰就雄憲公司部分未依行為時營業稅法第51條第5款規定處罰，僅以鴿子公司以非實際交易對象雄憲公司開立之統一發票5紙，金額計1,818,440元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，依稅捐稽徵法第44條規定，按其未依法取得他人憑證經查明認定之總額1,818,440元處5%罰鍰90,922元（1,818,440×5%＝90,922）。基於行政救濟不利益變更禁止原則，北市國稅局此部分原處分，仍應予維持。綜上所述，原處分補徵所漏稅額283,391元，洵屬有據；所處罰鍰在626,122元（呈豐公司250,500+恆旺公司284,700+雄憲公司90,922＝626,122）內為有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，鴿子公司訴請撤銷，為無理由，應予駁回；至原處分逾上開金額所為之罰鍰，於法無據，訴願決定未予糾正，亦有未合，鴿子公司訴請撤銷，為有理由，應予准許。五、本院查：（一）按營業稅法第51條第5款規定：「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、虛報進項稅額者。」又財政部83年7月9日台財稅第831601371號函釋「說明：二、為符合司法院釋字第327號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．⒈、．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。．．．」再行為時財政部所訂之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」就有進貨事實而依營業稅法第51條第5款規定處罰之裁罰倍數時，按是否以虛設行號所開立之憑證申報扣抵，而有不同倍數規定。因而，有進貨事實之營業人所取得持以申報扣抵進項稅額之進項憑證，是否為虛設行號所開立，不僅為依上開函釋內容，認定營業人是否構成營業稅法第51條第5款之補徵營業稅及課處罰鍰之要件，亦是裁量決定課處倍數之裁量權行使之基礎事實，應有確實之證據證明，始得據以補稅處罰。（二）上訴人鴿子公司上訴部分：其上訴意旨略以：其先後4次以現金匯款至恆旺公司帳戶，有存款憑條及電匯回條可證，然原審法院卻就首次匯款部分略而未論，又鴿士公司付款金額與黃麗蘭所提領金額亦差距甚大，詎原審法院僅以此些微之領款即率認恆旺、雄憲公司之帳戶為鴿士公司所用，卻置時間點差異而不論，亦未傳喚鴿士公司員工黃麗蘭到庭證述以明瞭始末，更未綜合觀察雄憲公司帳戶以明其交易習慣，復未敘明其不予採認及形成心證之理由，而以臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決為據，逕認鴿子公司未依法取得憑證，而以雄憲、恆旺公司及虛設行號呈豐公司所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，原審法院所為認定顯然悖離事實及證據，故原判決顯有不備理由及不適用法規之違法云云。惟查上訴人鴿子公司在原審之各項主張如何不足採，原判決均已詳為論斷，並無不合。核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權裁量所論斷：上訴人既持恆旺等3家公司之發票為進項憑證申報扣抵銷項稅額，自應就其與該3家公司有實際交易之事實負舉證責任。惟查恆旺、呈豐及雄憲公司因無實際銷貨事實，由訴外人林瑞碧按發票金額6.5%之代價，將該3家公司之統一發票出售圖利，而幫助訴外人蔡漢村經營之超美、帕門及捷美等公司逃漏稅捐，經調查局南機組查獲後移送由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，對林瑞碧等提起公訴，並經臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決林瑞碧罪刑在案；且上訴人鴿子公司無法提出上開3家公司實際與其接洽之人，亦未能提出其與恆旺公司及雄憲公司間之訂貨資料、送貨簽單等證物供核；另依上訴人鴿子公司所提之付款資料所示，其支付予恆旺公司之貨款共計4 筆，分別為現金支付249,600元及轉帳293,960元、1,208,360元及1,095,240元，而依恆旺公司華南銀行公館分行帳戶存款往來明細轉帳付款應為249,600元、1,208,360元及1,095,240元，而合計支付金額為2,847,160元；是其中一筆293,960元自應為支付現金；原判決縱漏列該筆293,960元付款，惟並不影響關於上訴人鴿子公司與恆旺公司交易間有資金回流之認定。再者，原審於進行本件審理程序中，上訴人鴿子公司並未請求法院傳訊「黃麗蘭」到庭作證，原審本於上訴人北市國稅局所提資料及參以臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決，認定上訴人鴿子公司上開匯款有資金回流情事，其匯款紀錄顯為掩飾之假象，尚無違論理法則及經驗法則。綜上，經核原判決並無上訴人鴿子公司所訴不備理由及不適用法規等違背法令之情事，而其餘所訴各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。上訴人鴿子公司論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。（三）上訴人北市國稅局上訴部分：原審就上訴人鴿子公司取得恆旺公司系爭發票部分，認係違反行為時營業稅法第19條第1項第l款不得扣抵之進項稅額申報扣繳並依同法第51條第5款規定，按所漏稅額處以2倍罰緩，乃以上訴人鴿子公司係取得虛設行號以外之非實際交易對象發票為其論據，固非無據。而原判決憑以認定上訴人鴿子公司為非虛設行號之依據，係依恆旺公司之公司基本資料查詢檔，所營項目有室內裝潢業、國際貿易、五金批發、成衣批發、五金零售、服飾品批發、服飾品零售等，且依恆旺公司89年度申報進、銷項資料，尚有進口貨物計32,510,877元，經上訴人北市國稅局查明該公司「進口項目（稅則0000000000）為其他卑金屬製仿首飾，免稅，該公司主要代號為480011室內裝潢，顯與其營業項目不符，故進口金額不予計入」，上訴人北市國稅局亦陳明：其查認為恆旺公司之進口項目為卑金屬製仿首飾，與上訴人鴿子公司買賣之衣服無涉，異常進項比例才沒有把該進口金額計入等語。恆旺公司就卑金屬製仿首飾之銷售，並不可能銷售予所營事項為各種成衣及纖維等買賣業之上訴人鴿子公司，而上訴人鴿子公司申報恆旺公司開立之發票品名亦無卑金屬製仿首飾。又觀諸恆旺公司89年度銷項去路明細，開立不實統一發票異常比例為57.05%，可知恆旺公司就其有卑金屬製仿首飾之進銷部分觀之，有從事真實交易等語。惟按「虛設行號」一詞，係營業人雖已依法辦理營業登記，惟實際上並無進銷貨之事實，而藉虛開發票幫助他人逃漏稅捐獲取不法利益，或取得不實憑證冒退稅款者而言。查上訴人北市國稅局於原審既已指明本件恆旺公司89年雖已依規定按期申報進、銷項資料，但其89年度取得同為虛設行號及其他異常營業人之不實發票金額為136,959,909元，89年度申報進項總金額為143,484,393元，換算其取得不實進項憑證比例高達99.36%；且參以臺灣臺南地方法院93年度重訴字第14號刑事判決認定，恆旺公司係出售統一發票為業，無真實之交易情事，再參臺灣臺北地方法院92年度訴字第394號刑事判決書，恆旺公司已於89年6月間由他人收購，恆旺公司早已無營業事實；是上訴人北市國稅局認定恆旺公司為一「虛設行號」之公司，尚非無據；然原判決對此重要攻擊防禦方法，未說明不採之理由，此部分判決自不備理由。再者，恆旺公司進口項目（稅則0000000000）為其他卑金屬製仿首飾，免稅，與該公司主要代號為480011室內裝潢，顯與其營業項目不符；該公司就卑金屬製仿首飾之銷售，依常情並不可能銷售予所營事項為各種成衣及纖維等買賣業之上訴人鴿子公司，而上訴人鴿子公司所申報恆旺公司開立之發票品名亦無卑金屬製仿首飾等事證。是僅依恆旺公司89年度銷項去路明細，開立不實統一發票異常比例57.05%，即謂恆旺公司就其有卑金屬製仿首飾之進銷部分觀之，有從事真實交易，而核認恆旺公司非屬營業稅法上之「虛設行號」，亦有違反經驗法則及論理法則。綜上所述，原判決既有如上述理由不備及違反經驗法則、論理法則之違法，並其違法又將影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由；又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；爰將原判決關於撤銷罰鍰逾626,122元部分予以廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。六、據上論結，本件上訴人北市國稅局之上訴為有理由，上訴人鴿子公司之上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　19　　日最高行政法院第六庭審判長法官　吳　明　鴻法官　劉介中法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　23　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1407號

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