98年度判字第453號｜行政：政府採購法｜裁判日期：98 年 04 月 30 日

最　高　行　政　法　院　判　決 98年度判字第453號上　訴　人　德欣先進股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　臺灣電力股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　陳玫瑰律師陳君漢律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國96年3月22 日臺北高等行政法院94年度訴字第652號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人參與被上訴人所辦理「90年、91年、92年度玉里工區配電外線工程帶料發包」採購案（下稱系爭工程），經被上訴人認定其有政府採購法第101條第1項第3款及第11款之情形，向被上訴人提出異議，復不服被上訴人民國（下同）93年6月10日電業字第93051170號函異議處理結果，提起申訴，經遭審議判斷：「關於政府採購法第101條第1項第3款部分申訴不受理；其餘部分申訴駁回」，上訴人遂就申訴駁回部分提起本件行政訴訟，經原審判決駁回其訴，仍不服而提起上訴。二、本件上訴人在原審起訴主張：本件上訴人承攬施作系爭工程，就材料部分係完全由自己承製或外購，僅因施作工區係位於花蓮偏遠地區，始依國內電桿線路更新工程業界之「工頭制」施工慣例，就工程拆建之施工部分，以熟稔當地工區之工頭林金輝，代為招幕勞工統疇管理施作，並無任何將系爭工程轉包林金輝施作之事實。即令上訴人委由林金輝代為僱用勞工之行為，已可認定上訴人有將系爭工程另行包與林金輝施作之情形，此項行為事實，法理上充其量亦僅屬工程「分包」之行為，絕非工程「轉包」行為。又本件系爭工程之承攬施作，既包括花蓮玉里工區全部配電外線之電桿、電纜及鐵配件材料之生產製造及拆除搭建工程之施作，且於系爭工程契約雖未就系爭工程之主要部分及系爭工程之拆、建部分，予以明確約定，然依90、91及92年度工程結算明細表，其中工程費用支出比例觀之，材料應為系爭工程之主要部分，即令上訴人就系爭工程現場工區○○○路拆建工程之施作，有一部分就近僱用原達辰工程行工人施工，可視為有將系爭工程之部分，由他人施作之情形，則上訴人就系爭工程配電外線之電桿、電纜及鐵配件材料之生產及置製，所支出之費用金額，既已達系爭工程總工程費60%至70%左右，法律上自應認上訴人已自行履行系爭工程之主要部分，並無將系爭工程「轉包」他人施作之情形云云，故求為確認原處分及審議判斷就政府採購法第101條第1項第11款部分違法之判決。三、被上訴人在原審答辯則以：系爭工程分別於90年6月15日、 91年6月5日、92年5月8日開標，並均由上訴人得標，雙方並分別簽署花蓮區營業處90年、91年、92年玉里工區配電外線工程帶料發包契約。嗣於92年7月間，上訴人遭人檢舉有將系爭工程違法轉包之情形，案經花蓮調查站調查，而上訴人負責人甲○○及達辰工程行負責人林金輝皆於92年12月10日約談時坦承有將工程轉包等情，被上訴人經花蓮調查站通知調查結果後，認上訴人有將系爭工程轉包達辰工程行之違法情事，除依法通知上訴人並於行政院公共工程委員會94年1 月19日訴字第0930233號採購申訴審議判斷駁回上訴人之申訴後，將上訴人違法情形刊登政府採購公報，於法並無不合等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人代表人甲○○與達辰工程行林金輝2人，已於受調查機關調查時承認上訴人將系爭工程轉包予林金輝之達辰工程行，並有上訴人92年7月3日德文（92）字第024號函被上訴人：「本公司承攬貴公司『花蓮區營業處92年玉里工程配電外線帶料發包』，將一切事宜全權授權予林金輝先生代為處理，並為本工區負責人。」在申訴審議判斷卷為證。上訴人復自承現場施工人員係林金輝找來的，就該等人員上訴人並未為扣繳薪資申報，足見現場施工人員並非上訴人之員工。是上訴人標得系爭工程後，並未自己施作，而是轉包予林金輝之達程工程行。因而被上訴人認定上訴人將系爭工程違法轉包予林金輝（達辰工程行），有政府採購法第101條第1項第11款之情形，即屬有據。㈡上訴人雖主張甲○○上開陳述，實係因其本身未參與系爭工程之執行，於不了解實情之情況下，誤解簡素清（上訴人公司人員）所為之錯誤陳述，完全與事實不符，而林金輝所為之陳述，係就系爭工程實際施作過程中，實際工程施作者與業主間因工程施作進行之業務接洽為單純事實上之陳述，完全與工程轉包無關云云。然甲○○與林金輝分別為上訴人公司及達辰工程行之負責人，對各年度工程金額高達億元上下之系爭工程之相關情形不可能不知，且其二人於受調查機關訊問之上開供述，就系爭工程之轉包及施作情形，陳述甚為具體及詳細，斷非不知實情或與工程是否轉包無關之陳述。再甲○○受調查人員訊問時，先坦承其未實際施作系爭工程，得標後轉包予達辰工程行，嗣因受訊問轉包價格時，始以電話詢問證人簡素清後，再供述轉包價格係以扣取「總工程費」之百分比為轉包價格，是其就轉包一事，並非詢問自簡素清，自無轉述錯誤之可能，其因而所述詢自簡素清之轉包價格，亦非誤解。上訴人此部分之主張並不可採。㈢上訴人另主張林金輝係其在花蓮當地所找之工頭，由其為上訴人糾集勞工整批僱用云云。然如上所述，上訴人自承現場施工人員係林金輝找來的，就該等人員上訴人並未為扣繳薪資申報，林金輝到庭證述現場施工人員5、60人係其找來的，薪資由其決定等語。按營利事業之員工薪資支出，依其性質得列報為營業成本或費用，對於減輕營利事業稅負有莫大助益，苟現場施工人員係上訴人所僱用，其有此部分之薪資支出，為何未辦理薪資扣繳申報，如林金輝僅係代上訴人糾集勞工整批僱用，則薪資應由真正僱主即上訴人而非林金輝決定。足見現場施工人員係林金輝為其本人之計算所僱用，其為僱主。至於上訴人所舉勞工保險卡資料等，主張上訴人有為所僱用施工人員投保一節，係因系爭契約第15條第2項規定承包商應投保公務人員保險、勞工保險、全民健康保險、雇主意外責任險，並將上開保險資料影本送交被上訴人備查，是上訴人向被上訴人提出勞工保險卡資料備查，係為符合其為當事人之系爭契約之要求，不能以此證明上訴人係僱主。是上訴人此部分之主張亦不可採。㈣上訴人又主張90、91及92年度之施工費分別為49,165,957元、56,156,298元及36,435,773元，其餘部分之款項即為材料費及其他相關費用，林金輝向上訴人所請領之92年度施工款項，所開立予上訴人之92、91及90年度之施工費發票金額分別僅為32,398,786元、52,408,906元及41,648,287元，確實扣除部分管銷費用及營業稅，其支付予林金輝係總工程款扣除材料費後之施工費，扣除之5%或6%係指施工費之5%或6%云云，並舉證人簡素清(上訴人公司工程部課長)及林金輝為證。然簡素清為上訴人公司員工，林金輝係受轉包者，與上訴人利害關係一致，彼等此部分有利於上訴人之證詞，已有偏頗上訴人之虞，復與甲○○及林金輝上開於調查機關之供述不符，已難採信。再如上訴人此部分主張屬實，上訴人於申訴審議判斷程序直至提起本件訴訟初始，衡情應為如是主張，然其未主張，迨於後訴訟始為此主張，實係臨訟異詞，顯非可採。又上訴人提出之達辰工程行開予上訴人公司之發票，上載品名為「配電外線工程款」，非上訴人所稱之「工程施工費」。復經比較計算該等發票與各年度結算明細表施工費金額，短少之金額百分比率分別約為90年度為15.3%、91年度為6.7%、92年度11.1%，與上開證人證述扣除之各年度百分比例5%或6%，亦均不相符，況且上訴人所提出達辰工程行發票是否為全部之工程費用發票，有無遺漏，亦有疑義，證人簡素清及林金輝之證詞自不可信。末按甲○○於上開受調查人員訊問時，並稱：「德欣先進公司主要是作水泥電桿，並將水泥電桿販售給達辰企業工程行，用於本件工程施工，藉以獲取利益。」等語，足見上訴人除獲取轉包價格外，並將電桿販售給達辰工程行獲取利益，電桿等材料實際係達辰工程行自行花費買受，系爭工程之施工及材料全部由達辰工程行籌措辦理，上訴人顯然將全部工程轉包達辰工程行，除賺取轉包價格外，並從中販售電桿牟利。是上訴人此部分之主張亦無足採。㈤上訴人係將全部工程轉包達辰工程行，非僅施工部分而已，已如上述，是上訴人主張施工費佔全部工程費用比例約30﹪─38﹪，僅係分包而非轉包，已不可採。何況，系爭工程之材料費，90、91及92年度分別為23,289,492元、31,313,639元及25,133,707元，均小於90、91及92年度之施工費即分別為49,165,957元、56,156,298元及36,435,773元，即令以金額區分，施工部分為系爭工程之主要部分，要屬無疑。是上訴人主張其僅係分包而非轉包予達辰工程行云云，亦無所據。㈥從而，原處分認上訴人有政府採購法第101 條第1項第11款之情形，並無違法，審議判斷予以維持，亦無不合。上訴人訴請確認原處分及審議判斷就政府採購法第10 1條第1項第11款部分為違法，為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略謂：㈠上訴人承攬系爭工程，因不熟悉花蓮當地的勞工市場及地理環境，故就系爭工程關於新、舊電桿之拆、裝工程部分，在必需仰賴熟悉花蓮地理環境的當地勞工之情況下，上訴人委請當地的工頭即訴外人林金輝代為僱工施作，本屬合法之「分包」行為。原判決徒以上訴人代表人甲○○於法務部調查局花蓮縣調查站所為之供述，遽謂上訴人除獲取轉包價格外，並將其所生產之水泥電桿等材料販售給達辰工程行獲取利益云云，執而為不利上訴人之論斷，其事實之認定，顯然違反一般經驗法則，且對於證人林金輝及簡素清有利上訴人之證言，全然恝置不論，亦未於判決理由項下說明不可採之意見，原判決除有判決理由不備之違法及判決理由矛盾外，其事實之認定，亦有悖於一般經驗法則及論理法則。㈡系爭工程契約或招標文件，就系爭工程何者屬於主要部分，何者屬於應自行履行之部分，並未為任何標示或規定，依政府採購法第67條第1項、施行細則第87條之規定及行政院公共工程委員會本於行政職權所為之解釋，系爭工程即不屬政府採購法第65條規定之不得轉包之範圍，自不許行政機關事後再自行認定為主要部分或應自行履行之部分，，而認定為轉包，更不容司法機關脫逸前開規定而自行以金額比例而為認定。是以，上訴人於原審一再主張系爭工程之招標文件或兩造簽訂之工程契約，並未約定系爭工程何者屬「主要部分」，而應由上訴人自行履行，故上訴人縱將系爭工程部分，委由訴外人林金輝所經營之達辰工程行代為施作，其性質上均僅得認係「分包行為」，惟原判決就上開重要之攻擊防禦方法，竟全然恝置不論，未於判決理由項下說明不採之意見，遽為不利上訴人之論斷，而有判決不備理由之違背法令而顯然影響裁判之結果云云。六、本院按：㈠本件上訴人承攪被上訴人花蓮區營業處90年度至92年度玉里工區配電外線工程帶料發包採購案，嗣於92年7 月間遭人檢舉有違法轉包情事，案經花蓮調查站調查，上訴人之法定代理人甲○○與訴外人即轉包廠商達辰企業工程行負責人林金輝於92年12月10日在花蓮調查站受訊問時均坦承不諱將系爭工程轉包，且上訴人亦無法提出其人員雇用薪資證明等相關資料，故系爭工程違法轉包情節明確，被上訴人依據政府採購法第65條、第101條與第102條等相關規定，將上開違法情事刊登於政府採購公報，並無任何不法，合先敘明。㈡原審法院乃本於職權調查證據並依據各種事證認定上訴人確實將系爭工程違法轉包予達辰企業工程行，所有工程均由達辰企業工程行自行派員施作，僱員薪資亦全由林金輝決定與支付，有關材料部份則由上訴人販售水泥電桿予達辰企業工程行後再用於系爭工程之施工，足見，上訴人確實將系爭工程違法轉包予達辰企業工程行，原判決並無任何違法之處。上訴人辯稱其法定代理人甲○○於刑事偵查中所為之證詞不可採云云，誠屬無據。㈢按政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」故有關財物部分除有政府採購法第65條第3項之情形外，本不受轉包禁止之限制。而系爭採購屬帶料發包之工程採購，有關帶料部分（財物），本不受需自行履行不得轉包之限制，是系爭工程材料部分，不論係上訴人自行製作、抑或向他人購得均可，故帶料部分自無可能成為系爭工程中上訴人需自行履行之部分。本件系爭工程分為裝設及拆除兩大類，裝設工程內容包括電桿、腳木、電線、支線及相關配件之裝設；拆除工程則包括原有電桿、腳木、電線、支線及相關配件之拆除、回填、搬運及回收繳庫。而由本件招標須知第7條規定廠商資格須具備政府核准登記合格之營造業或甲級電器承裝業，以及招標須知所附「配電工程承攬商應備施工能力配備表」可知，有關系爭工程不得任意違法轉包，否則何需就廠商資格為嚴格之限制。至於上訴人辯稱招標文件未載明主要部分，似謂本件工程得以全數轉出云云，然按政府採購法施行細則第87條所謂政府採購法第65條主要部分，係指「招標文件標示為主要部分」或「應由得標廠商自行履行之部分」而言，否則工程採購之招標文件如未標示主要部分，即謂該工程得全數轉包而不受政府採購法第65條之限制，顯然與本法立意不符，足徵上訴人所為上開主張，實無足取。㈣關於上訴人所引行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（即工程會訴093048號申訴審議判斷書），該案情內容與本件不盡相同，且分包廠商亦提出經會計師查核函證明分包廠商所請發票實際結算金額僅占結算總金額之49%暨6%，故該審議判斷所為該案無轉包情事之論斷，自無從於本件予以比附援引。至於上訴人其餘所訴各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　30　　日最高行政法院第三庭審判長法官　高　啟　燦法官　林　茂　權法官　劉　介　中法官　黃　合　文法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　4　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第453號

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