98年度判字第543號｜行政：就業服務法｜裁判日期：98 年 05 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 98年度判字第543號上　訴　人　行政院勞工委員會代　表　人　王如玄被　上訴人　立益紡織股份有限公司代　表　人　甲○○ 上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國96年5月16 日臺北高等行政法院95年度訴字第3293號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、上訴人之代表人原為李應元，嗣改為盧天麟，民國（下同）97年5月20日再改由王如玄擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。二、被上訴人先後申經上訴人以88年9月7日台88勞職外字第0349250號、89年6月7日台89勞職外字第0328371號、92年2月24 日勞職外字第0920239560號、92年11月7日勞職外字第0920401323號及94年3月16日勞職外字第0940550756號函，許可重新招募外國人共3百餘名，在桃園縣平鎮巿雙連里雙連坡8號，從事製造業工作，並核准聘僱或展延聘僱外國人ORTIZ ROMALYN MANGOBA等從事上述工作。嗣桃園縣政府警察局於 93年7月22日下午15時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段313號被上訴人工廠內，查獲訴外人李俊達經營之聯凱企業社非法聘僱外國人NGUYEN THI HUONG、HONGTHONG CHOET、NGUYEN VAN LUONG、BUNNAM SEREE、TRAN DAC THU、LE VAN MIEN、LAENG PRASERT HUTTACHAI（原審僅載LAENG PRASERT）、 HOANG VAN THUYEN、SRIATIN、YULIANA、NGUY THI YEN、 NGUYEN（原審誤載為NGUYNE）DUC ANH、NGUYEN THI HA、 NGUYEN THI HONG、HO THI NGOC LAN、TRUONG TIEN DUNG、LUONG THI LAM及DO THI LAN等18名（下稱系爭外勞），從事日用品包裝工作。上訴人據以認定被上訴人非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條及第57條第9款之規定，乃依同法第72條第2款規定，以95年3月21日勞職外字第0950503117號函（下稱原處分）廢止前開核准被上訴人重新招募外國人名額中之18名（如原處分所附廢止外國人招募許可名冊，見原審卷第21-23頁）。被上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。三、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有之廠區廣達5公頃，每一廠房均可獨立進出、使用，基於企業利益，被上訴人將包裝工作外包給聯凱企業社，對於外包商，被上訴人只要求產品品質及效率，有關聯凱企業社所僱用的員工，被上訴人並不清楚也無權過問。系爭外勞係由訴外人聯凱企業社所聘僱，原處分處罰被上訴人實有違誤，爰求為撤銷訴願決定及原處分之判決。四、上訴人則以：被上訴人將承接之流通加工品，委由聯凱企業社加工包裝，由被上訴人提供場地、機器設備、電力及所需包材，聯凱企業社則僱用勞工於被上訴人之廠區完成加工工作，可見系爭外勞係處於被上訴人所得監管之範圍內，依就業服務法第44條規定及上訴人91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋，被上訴人有容留外國人為其從事工作之情事。被上訴人對於其廠區內工作之外國人，未盡查證身分及是否經合法聘僱之注意義務，即容留於其廠區從事工作，難謂無違法之故意或過失，原處分並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。五、原判決將訴願決定及原處分予以撤銷，係以：本件爭點在於被上訴人是否有容留外國人為其從事工作之行為？原處分以被上訴人違反就業服務法第44條規定，依同法第第57條第9 款及第72條第2款規定，廢止被上訴人原經核准重新招募及聘僱（展延）許可外國人18名（如原處分所附廢止外國人招募許可名冊，見原審卷第21-23頁）。有無違法？經查：㈠被上訴人係將承接之流通加工品，委由聯凱企業社加工包裝，由被上訴人提供場地、機器設備、電力及所需包材，聯凱企業社則僱用系爭外勞於被上訴人之廠區完成加工工作，有外包加工合約書乙件可憑，並經聯凱企業社負責人李俊達於警訊時供承在卷，則堪認定系爭外勞係在被上訴人之廠區工作，處於被上訴人所得監管之範圍。㈡依被上訴人於原審審理所為之陳述，可知，被上訴人將貨品委由聯凱企業社加工包裝，由被上訴人送貨到聯凱企業社，由聯凱企業社完成加工包裝後再送回交被上訴人驗收，被上訴人之作業廠房在聯凱企業社隔壁，從被上訴人與聯凱企業社平時之作業流程及工作關係，彼此間往來密切，被上訴人自難諉為不知有系爭外勞在被上訴人廠房工作之情形。且被上訴人廠房之守衛室只有一個，負責管制人員出入安全，被上訴人對於出入其廠房之系爭外勞，應盡查證彼等身分是否合法及是否依就業服務法及相關法令規定申請許可工作之義務。㈢被上訴人自88年起至94年間，即經上訴人以88年9月7日台88勞職外字第0349250號、89年6月7日台89勞職外字第0328371號、92年2月24日勞職外字第0920239560號、92年11月7日勞職外字第0920401323號及94年3月16日勞職外字第0940550756號函等，許可重新招募外國人共3百餘名，在桃園縣平鎮巿雙連里雙連坡8號，從事製造業工作，自當嫻熟就業服務法相關法令規定，其對於廠區內工作之外國人，應盡查證外國人身分及是否經合法聘僱之注意義務，卻未盡查證義務，即容留於其廠區從事工作，難謂無違法之故意或過失。被上訴人主張其僅係出租廠房予聯凱企業社，系爭外勞係由訴外人聯凱企業社所聘僱，被上訴人都不清楚也無權過問云云，尚非可採。足堪認定被上訴人有非法容留外國人工作之行為。㈣就業服務法第2條第3款明白定義「雇主」係指聘、僱用員工從事工作者；而同法第44條規定任何人不得非法容留外國人從事工作，條文中並無「雇主」及「聘僱」之用詞，至第57條則規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事…」等語，顯係就「雇主」「聘僱」外國人從事工作所為之規範。上開法條之區分，應以「自然人或法人」與外國人間有無構成聘僱關係為據。準此，第44條規定係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言；若兩者間具聘僱關係，則為同法第57條各款所規範甚明。至有無「聘僱」關係，自以雇主與外國人間有否約定報酬，亦即雇主有無給付報酬以為該外國人（員工）服勞務之對價為斷，乃屬當然。㈤系爭外勞係由訴外人李俊達經營之聯凱企業社所聘僱之事實，有桃園縣政府警察局93年9月8日桃警外字第0930008467號函乙件在訴願卷可徵（見第94- 95頁），並經李俊達及系爭外勞在警訊時供述明確（見訴願卷第96-175頁），且為兩造所不爭，上訴人亦自承其處罰被上訴人是因為容留外勞，不是聘僱等語（見原審卷第58頁）。足見，被上訴人與系爭外勞間並無聘僱關係。㈥原處分廢止被上訴人招募許可及聘僱許可之依據為就業服務法「第72條第2款」及「第57條第9款」。惟該法第57條第9款之規定必須以「雇主聘僱外國人」為前提，換言之，受處分人必須符合「雇主」及「聘僱外國人」兩項要件，始足當之。本件被上訴人與系爭外勞間既無聘僱關係，其非系爭外勞之雇主，亦無從為指揮監督，縱其有非法容留外國人工作之行為，但仍與第57條第9款規定之構成要件不該當，依同法第63條第1項規定，上訴人僅得處新臺幣（下同）15萬元以上75萬元以下罰鍰，尚不得廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部。原處分以被上訴人違反就業服務法第44條及第57條第9 款規定，依同法第72條規定，廢止被上訴人之外國人招募許可及聘雇（展延）許可共18名，於法尚有未合等由，為其判斷之論據。六、本院查：按「任何人不得非法容留外國人從事工作」、「雇主聘僱外國人，不得有其他違反本法或依本法所發布之命令之情事」，就業服務法第44條、第57條第9款分別定有明文。同法第72條第2款亦規定「雇主有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」。就業服務法於第5章「外國人之聘僱與管理」之首－第42條即揭示：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，因而針對雇主聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，是任何人如須聘僱外國人從事工作，即應依法向主管機關申請許可，不得私下容留外國人非法從事工作。故就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作」，該任何人包括自然人或法人，且未限制是否具備本法之雇主身分，如有「非法容留外國人從事工作」，即屬違反本條文之禁止規範；而就業服務法第57條列於第5章「外國人之聘僱與管理」之內，其規範目的在禁止雇主之非法行為，並落實聘僱外國人之合法管理。因此，雇主聘僱外國人，除不得有同法第57條第1款至第8款之情事外，亦不得有「其他違反本法或依本法所發布之命令」之情事（同條第9款規定），此一概括條款，基於體系解釋，自應包含違反同法第44條規定之情形，始臻完備。蓋雇主於合法聘僱外國人之外，猶有私自非法容留外國人從事工作之行為，其違法性不亞於同法條第1款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，雇主有該款之情事，依同法第72條第2款既應「廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，如有違反就業服務法第44條規定之情形，卻可免於此項處罰，其用法即有失衡。且就業服務法第72條第2款既規定「雇主有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，所廢止之招募許可及聘僱許可，當然係指雇主已經合法取得之招募許可及聘僱許可，其作用在於懲罰雇主違反禁止規範之行為，以收嚇阻及導正之效果。可知就業服務法第57條及第72條所稱之「雇主」係指經主管機關許可聘僱外國人者而言，並不限於與違規從事工作之外國人間有聘僱關係者始有適用，故雇主於合法聘僱外國人之外，猶有違反就業服務法第44條規定之行為，自得適用同法第72條第2款之規定，廢止其已經合法取得之招募許可及聘僱許可之一部或全部。被上訴人既係經上訴人核准許可招募及聘僱外勞，自屬已經合法取得之招募許可及聘僱許可之雇主。茲原判決既認定被上訴人有非法容留外國人從事工作之行為，卻又認其行為與同法第57條第9款規定之構成要件不相當，適用法規自有未洽。上訴意旨求予廢棄，為有理由。又因本件事實已臻明確，自應由本院將原判決廢棄，並將被上訴人在第一審之訴之訴駁回，以資適法。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　21　　日最高行政法院第七庭審判長法官　藍　獻　林法官　廖　宏　明法官　張　瓊　文法官　姜　素　娥法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　21　　日書記官　賀　瑞　鸞

最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第543號

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