98年度判字第635號｜行政：促進民間參與公共建設法｜裁判日期：98 年 06 月 11 日

最　高　行　政　法　院　判　決 98年度判字第635號上　訴　人即原審原告　歐信工程股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　張炳煌律師上　訴　人即原審被告　臺北縣政府代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　王寶蒞律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國96年3月29日臺北高等行政法院95年度訴字第2710號判決，分別提起上訴，本院判決如下：主文兩造上訴均駁回。上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。理由一、上訴人歐信工程股份有限公司（下稱歐信公司）之法人股東歐榮環保科技股份有限公司（下稱歐榮公司）代表參與上訴人臺北縣政府於民國94年7月間依「促進民間參與公共建設法」（下稱促參法）公告辦理「徵求民間機構參與臺北縣政府板新污水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」（下稱本計畫）之招商程序，並依上訴人臺北縣政府所公告招商文件中申請須知規定組成「歐信公司籌備處」為企業聯盟申請人（下稱本企業聯盟申請人，本企業聯盟申請人於議約完成後依申請須知規定正式公司法人化，即上訴人歐信公司），依規定繳交申請保證金新臺幣（下同）5,000萬元，嗣經甄審委員會評定為最優申請人，並進行議約，旋由上訴人臺北縣政府於94年12月12日以北府水污字第0940850786號函通知本計畫議約完成。惟上訴人臺北縣政府未遵守其所制定公告之本計畫招商文件申請須知第5.1.2.4項規定「最優申請案件申請人經取得主管機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內．．．與主辦機關完成契約簽訂事宜。」及第2.3項「本計畫時程表」如下：項次13、最優申請案件申請人自議約完成後10日內提送投資執行計畫書，項次15、主辦機關同意投資執行計畫書後10日內完成簽約等規定，於議約完成後遲不簽約，上訴人歐信公司遂依行政訴訟法第7條及第8條規定，提起本件訴訟。二、上訴人歐信公司於原審起訴主張略以：㈠、臺北縣政府新任縣長乙○○縣長就任後，本計畫投資契約之簽訂即毫無理由地遭到擱置，迄今已逾7個月。此期間，雖經歐信公司或歐榮公司代表本企業聯盟申請人數度以電話、會議及書函催告臺北縣政府核示簽約時程，惟臺北縣政府均以研議中為由避而不決。按歐信公司參與本計畫之招商，在投標前即已提交申請保證金5千萬元，於議約完成前復再投入數千萬元資金及無數人力於備標及議約工作，且於議約完成後復投入3億元資金將本企業聯盟申請人公司化為本計畫民間機構，卻竟於議約完成後數月之久連簽約時程尚無從知曉，業已對歐信公司造成鉅大損害。臺北縣政府應於94年12月29日與歐信公司簽訂投資契約，且自本企業聯盟申請人授權代表歐榮公司以95年3月2日（95）歐榮字第030201號函催告臺北縣政府示下簽約時程，至同年5月2日止即已逾法律規定之2個月，顯見臺北縣政府已無簽訂本計畫投資契約之意願，應視為臺北縣政府決意中止本計畫之執行。再者，臺北縣政府拒絕依其公告之申請須知所定簽約日期簽訂本計畫投資契約書將達1 年3個月，致兩造無從依法締結有效之投資契約，故臺北縣政府應將已失效之申請保證金返還予申請人。其次，由臺北縣政府在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前並不要求申請人展延有效期限此一事實觀之，益證臺北縣政府事實上已終止本計畫之繼續執行。㈡、依臺北縣政府訂定之申請須知第3. 7.3條「申請保證金之有效期限」及第3.4.6條「申請文件有效期限」等規定，系爭申請保證金及申請文件均於95年7月23日有效期間屆滿後自動失效，亦即95年7月23日起臺北縣政府持有系爭申請保證金已無法律上原因存在，屬於民法第179條不當得利應予返還。若認為臺北縣政府所獲有不當得利之性質非屬民（私）法上之不當得利性質，歐信公司亦依司法院釋字第515號解釋意旨，請求臺北縣政府應返還其公法上不當得利予歐信公司。續保（扣）留申請保證金之權利及法律上原因。㈢、臺北縣政府機關卻不遵守其所制定之簽約時程，致本件已議約完成之投資契約無從成立生效，使歐信公司已投入於本計畫之備標費用及公司化資本額3億元資金成本付諸流水，故臺北縣政府有公務員怠於執行職務情事，致歐信公司受有申請參與本計畫之備標損失及實收資本額3億元資金閒置之資金成本（利息）損失，故歐信公司應得據按國家賠償法第2條第2項規定向臺北縣政府請求賠償。又臺北縣政府於援用行政程序法第146條第1項為其行政行為之依據時，業已默示同意補償歐信公司因臺北縣政府之行政行為所遭受之一切損失。因此，歐信公司亦得依行政程序法第146條第2項規定，請求給付備標費用等損失計2,633萬2,927元。㈣、縱若依第1.1.5條規定，歐信公司於提送申請文件時即表示已同意遵守申請須知所規定之事項，歐信公司所同意遵守者亦係包括第1.1.12條在內之申請須知全部規定，而非臺北縣政府斷章取義的第3.4.13條乙條之文字。促參法訂定之建置營運契約係屬行政契約，依促參法執行之招商程序為行政程序，則臺北縣政府公告之申請須知及臺北縣政府其他相關行政行為均應受行政程序法、相關行政法規及一般行政法原則之約束，故申請須知內容與行政程序法、相關行政法規及一般行政法原則相牴觸者應屬無效，亦無排除人民依法律規定所得享有權利之效力。臺北縣政府既然主張其得類推適用行政程序法第146條第1項而終止本計畫之執行，是臺北縣政府亦應承認歐信公司得享有行政程序法第146條第2項所規定之損失補償請求權。㈤、本計畫有關簽約時程規範應公平、對等、無差別待遇地適用於主辦機關即臺北縣政府與歐信公司，並應保護歐信公司對於簽約時程之正當合理信賴，故臺北縣政府亦應受到上開規定之拘束，應於臺北縣政府同意投資執行計畫書後10日內即94年12月29日前與歐信公司完成簽約。但是，臺北縣政府自94年12月29日迄今從未通知歐信公司辦理簽約，此後歐信公司數度以電話、會議及正式公函，請求催告臺北縣政府示下簽約日期時，但臺北縣政府對於歐信公司之簽約催告依然不給予任何回應，長期擱置本計畫，放任歐信公司之申請文件及保證金均逾300日有效期限而失效，足證臺北縣政府決定終止本計畫之執行。爰訴請求判決臺北縣政府應還返申請保證金5,000萬元、給付備標費用等損失2,633萬2,927元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息等語。三、上訴人臺北縣政府則以：㈠、本計畫涉及公益，且契約期間長達35年，其於專業考量有其執行必要性，惟近來民意對BOT案涉及重大公益有所顧慮，臺北縣政府於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，雖自議約迄今逾8月有餘，而比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則。參照行政程序法第146條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理。歐信公司片面斷言臺北縣政府無簽約意圖，而一再違反申請須知規定請求發還保證金，其操之過急實有違誠實信用原則，欠缺保護之必要性。歐信公司於起訴書狀中陳述臺北縣政府已決議中止本系爭計畫之執行，實與事實不符，臺北縣政府從未有過決議中止本系爭計畫執行之表示，歐信公司所憑據之理由，純屬謬誤，不足採信。㈡、本案並不存在申請保證金及申請文件之有效期限之問題。蓋申請須知中所載之申請保證金及申請文件之有效期限之規定，旨在避免該申請保證金是以有時間限制的證券或票券時繳納，在本案締結投資契約之前即罹於失效的情形，而歐信公司所提之申請保證金係以臺灣土地銀行長春分行之現金支票作為申請保證金，所以，不會發生前開申請須知3.7.3之問題。而申請文件亦復如是，本案歐信公司所提之申請文件並無時效之限制，故亦無申請須知第3.4.6之問題。歐信公司之主張無理由。㈢、行政訴訟法第8條第1項規定，所謂公法上原因發生之給付係只基於法規之規定、基於公法契約之約定或因事實行為而生者。而本案所涉及者乃是請求返還申請保證金案件，該給付之發生並非上述之因公法上原因而發生，故歐信公司之請求無理由。又歐信公司主張國家賠償法第2條第2項規定向臺北縣政府求償備標損失亦無理由，蓋歐信公司未依「協議先行」之法定程序，且審判權亦有疑義，尤者，對於系爭計畫投資契約簽約時程之延後，臺北縣政府並無可歸責事由存在，何來怠於執行職務一說，故歐信公司之主張無理由。又行政程序法第149條係對行政契約所為之規定，本件所涉及之返還申請保證金之爭議非因行政契約而來，故實無行政程序法第149條之適用。本案中，臺北縣政府持有歐信公司所繳納之申請保證金有其法律上之原因，並不構成不當得利。申請須知3.7.3的「申請保證金之有效期限」其規範意旨，旨在避免如歐信公司所提供之保證金為有時間限制的證券或票券時，在本案締結投資契約之前即罹於失效的情形。此觀申請須知3.7.2「申請人應依第3.7.6條之規定，以本國之現金、金融機構簽發之本票或支票、金融機構保付支票、本國郵政匯票、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀或取具銀行之書面連帶保證作為申請保證金，交付予主辦機關。」所規範之多種繳納保證金之方式中，其中不乏有時間限制之繳納方式自明。查本件歐信公司係以臺灣土地銀行長春分行之現金支票作為申請保證金，所以，不會發生前開申請須知3.7.3之問題。而關於申請保證金返還之方式，於申請須知3.7.5中亦有詳細載明，惟歐信公司卻不符合各該規定之情形，臺北縣政府自無法返還申請保證金予歐信公司。故臺北縣政府持有歐信公司所繳納之申請保證金有法律上原因，並無不當得利之情事。㈣、歐信公司已經同意自行負擔一切申請費用，何來向臺北縣政府請求備標損失之理。又歐信公司主張備標損失金額高達2,600萬餘元，範圍過大，且其要求之項目包括年節獎金、投標申請相關支出等，林林總總，實不可採，該請求損失補償應限於對於本計畫之必要且有益費用之支出，如有因此受有利益仍須依損益相抵之。況依本計畫申請須知第3.4.13條規定，申請費用應由申請人自行負擔。倘歐信公司針對此爭議，自應以與臺北縣政府申請調解為宜，不宜逕向法院起訴等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠關於歐信公司請求返還申請保證金5,000萬元部分：⑴、歐信公司已為本計畫之最優申請案件申請人，已完成議約、歐信公司基於最優申請案件申請人之地位已提送投資執行計畫書，且臺北縣政府已同意投資執行計畫書，所爭執者，即為「完成簽約」之時程。又兩造於原審法院準備程序中均陳明兩造對於本計畫未曾聲明終止或解除，記明在卷。準此，本件即無類推適用民法終止契約或解除契約回復原狀之餘地，兩造之爭執點，端應依招商文件中之規定尋求其解決依循，要無疑義。⑵、依招商文件第壹部申請須知第三章「申請作業規定」下3.7有關「申請保證金」之規定項下，有3.7.5「申請保證金之發還」之約定，其規定：「有下列情形之一者，主辦機關應於該情形發生後通知該申請人，並於該申請人申請發還保證金後30日內無息發還其申請保證金。1.申請人經甄審會決議確認未通過資格審查。2.除最優申請案件申請人及次優申請案件申請人之外之申請人，於接獲未入選通知後，3.次優申請案件申請人於主辦機關與最優申請案件申請人完成簽約程序，並獲主辦機關通知後。4.最優申請案件申請人於其成立民間機構，並依本申請須知規定繳交履約保證金及完成簽約程序後。」等語，查歐信公司為本計畫之最優案件申請人，自無前開第1至第3點規定之適用；而兩造所爭執者，即為臺北縣政府未與歐信公司依招商文件所定時程簽約，從而，本件亦無前開第4點規定之適用。⑶、歐信公司主張其請求返還之請求權基礎之一，即為：本計畫之簽約因逾越招商文件3.7.3有關「申請保證金之有限期限」及第3.4.6有關「申請文件之有效期限」規定之有效期限，而自動失效。茲就此項主張，臚述如下：⒈、按招商文件3.7.3有關「申請保證金之有效期限」，規定為：「申請保證金之有效期限應自申請截止日之翌日起算300天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕。」；而第3.4.6條「申請文件有效期限」則規定為「申請文件有效期限為申請截止日之翌日起算300天。但如有需要，主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」２、上開規定，其意旨應在於防止臺北縣政府對於系爭（BOT）計畫之簽約陷於無限期之停頓，藉以保障參與計畫之最優申請人之權益，此從上開規定特別註明「有效期限」自明。且自前述有3.7. 5有關「申請保證金之發還」之規定以觀，其規範射程未及於參與本計畫之最優申請人完成議約後，臺北縣政府遲未與其簽約時，其所繳交之申請保證金如何返還之問題，基於契約雙方地位對等之法理，應為如此之解釋，始符招商文件上開規定之本旨。３、本件歐信公司業依招商文件，於94年10月28日經甄選委員會評定為為本計畫最優申請人，臺北縣政府且於94年11月3日發函通知歐信公司被評定為最優申請人，兩造旋即依招商文件規定，進行議約，並完成議約程序；臺北縣政府亦於94年12月12日以北府水污字第0940850786號函知歐信公司，確認本計畫議約完成；94年12月19日臺北縣政府再以北府水污字第0940859087號函核定歐信公司所提出之投資執行計畫書。凡此，均為臺北縣政府所不爭執。而依本計畫申請須知第5.1.2.4條規定及「本計畫作業時程表」、「本計畫甄審作業流程圖」所定時程，投資契約之簽訂應於最優申請案件申請人取得主辦機關即臺北縣政府94年12月19日發函通知歐信公司同意投資執行計畫書後10日內依約完成，此亦為臺北縣政府於原審法院準備程序期日，所不爭執，似此，臺北縣政府置前開招商文件所定簽約時程於不顧，任歐信公司所繳申請保證金在契約未簽訂之前，未能取回，豈係法理之平，從而，自誠信原則以論，前開招商文件第3.7.3有關「申請保證金之有效期限」之規定及3.4.6有關「申請文件有效期限」之規定，均應認定係為保障最優申請人因主辦機關之遲延致未能完成簽約時之規定，始符正義公平。４、臺北縣政府雖辯稱：申請須知3.7.3的申請保證金之有效期限之規範意旨，旨在避免參與本計畫之民間機構所提供之保證金為有時間限制的證券或票券時，在本案締結投資契約之前即罹於失效之情形云云；但查：⑴申請須知第3.7.3條之規定，並無「申請保證金之有效期限於所提供之保證金為證券或票券」等之文句；⑵若依臺北縣政府前開抗辯，則申請人不得以有效期限不足300天之證券或票券或銀行保證書或擔保信用狀等替代現金做為申請保證金，豈非適足證明申請人提供現金做為申請保證金之有效期限僅有300天；從而，主辦機關之臺北縣政府得持有申請保證金之權利期間僅有300天，逾此有效期限，即無再繼續持有申請保證金之法律上原因至明。５、按依招商文件第3.4.4條規定：「受理申請文件期間，自本招商文件公告日．．．至94年9月12日下午14時止」，惟本計畫在94年9月9日第三次補充公告時將申請文件之截止日期延至94年9月26日下午14時整；因此，申請文件及申請保證金之有效期限均以95年7月23日為屆滿日，逾期即自動失效。查：臺北縣政府雖抗辯95年8月28日答辯狀所檢附之95年6月22日北府水管字第0950430881號函即為其請求歐信公司順延申請文件及申請保證金之要求函云云；但查上開函係針對歐信公司委請環球普蓋茨法律事務所代歐信公司請求臺北縣政府返還申請保證金及備標損失補償之覆函，而非請求歐信公司順延申請文件及申請保證金之函文，有該函附卷可稽，臺北縣政府此項抗辯要屬空言無憑。準此，臺北縣政府既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與歐信公司簽訂本計畫投資契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7月23日以後自動喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約。６、次按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149條定有明文。又「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」亦為民法第179條所明定。本件臺北縣政府持有系爭申請保證金，因申請須知第3.7.3所規定之「申請保證金之有效期限」及3.4.6所規定之「申請文件之有效期限」業於95年7月23日屆滿，而失其再持有之法律上原因，歐信公司主張依民法第179條規定，請求返還系爭申請保證金及自起訴狀（繕本）送達臺北縣政府翌日即95年8月23日起算之法定利息，要屬於法有據，應予准許。㈡關於歐信公司請求補償因臺北縣政府行政行為所遭受之一切損失部分：⑴歐信公司主張其本項請求之依據為國家賠償法第2條；惟按國家賠償法第2條第2項規定其本質為侵權行為，核與契約債務不履行異其要件，要雖引為債務不履行損害事實之賠償請求權基礎，且行政契約之債務不履行係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係，核與公權力之行使所衍生之國家侵權行為或怠於行使公權力無涉，本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題。歐信公司以臺北縣政府不遵守申請須知所規定的簽約時程，援引國家賠償法之規定，請求臺北縣政府賠償其備標損失2,633萬2,927元及其遲延利息云云，於法不合，不應准許，應予駁回。⑵歐信公司另主張臺北縣政府抗辯其得類推適用行政程序法第146條第1項規定，不論其類推適用之真意為何，應可合理推論臺北縣政府業已默示同意補償歐信公司因臺北縣政府之行政行為所遭受之一切損失。因此，歐信公司謹就請求給付備標費用等損失計2,633萬2,927元部分，追加行政程序法第146條第2項為請求權基礎云云；惟按「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對於公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約（第1項）。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之（第2項）。」行政程序法第146條第1項及第2項定有明文。本件臺北縣政府未聲明終止本招商計畫，而參考其援用行政程序法第146條第1項之規定所為之抗辯略以：近來民意對BOT案涉及重大公益有所顧慮，臺北縣政府於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，雖自議約迄今逾8月有餘，而比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則。參照行政程序法第146 條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理；歐信公司片面斷言臺北縣政府無簽約意圖，而一再違反申請須知規定請求發還保證金，其操之過急實有違誠實信用原則，欠缺保護之必要性等語。可知臺北縣政府並無調整或終止本計畫之行為至明。又查行政程序法第146條第1項所規範之調整或終止契約之主動權，完全操之於行政機關，歐信公司要無主張類推適用之餘地，歐信公司此項主張，顯屬無據。綜合上述，本件兩造雖均未終止或解除本計畫之進行，但歐信公司所繳交之申請保證金因逾有效期限而自動失效，臺北縣政府已失其持有之法律上原因，自負有返還之義務，歐信公司依行政程序法第149條準用民法第179條規定請求返還及自起訴狀繕本送達臺北縣政府翌日起算之法定利息，自屬有據，應予准許；至其請求損失賠償一節，因以國家賠償為其主張之請求權基礎，核與行政契約要件不合，且無類推適用行政程序法第146條第2項規定請求賠償可言，其此部分主張，尚屬無據，應予駁回等語。五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴人歐信公司就其受不利益判決部分，仍執前詞並主張略以：㈠、原判決一方面認定兩造間因可歸責於臺北縣政府之事由致逾簽約時程尚未簽署本計畫「投資契約」「申請文件及申請保證金已均．．．自動喪失效力，則本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約」，則原審本應據此事實認定，適用行政程序法第139條規定，認定兩造間尚未締結行政契約而無契約關係存在，但原判決另方面卻又稱「行政契約之債務不履行係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係．．．本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題。」是有應適用而未適用行政程序法第139條之違法。㈡、原判決一方面認為依促參法訂定之BOT契約具公權力行使之性質，非屬私法契約而應為行政契約，則為執行促參法BOT案件，於投資契約簽訂前所進行之公告招商、審標、開標、議約等行政程序，均屬公權力行使性質之行政行為，但原判決另方面卻又認為被上訴人急於簽訂本計畫投資契約係「核與公權力之行使所衍生．．．怠於行使公權力無涉」，是有判決理由矛盾之處。又原判決已認定BOT案投資契約應受政府公權力之監督、介入、管控、調整，否定私法上之「契約自由」原則；依原判決如此見解，則投資廠商與政府並非居於平等地位及契約自由原則協議、簽訂及執行投資契約，但另方面原審卻又以「行政契約之債務不履行係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係．．．本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題。」為由駁回歐信公司請求，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、臺北縣政府應於94年12月29日與歐信公司簽訂投資契約，且自本企業聯盟申請人授權代表歐榮公司以95年3 月2日（95）歐榮字第030201號函示催告臺北縣政府簽約時程，至同5月2日即已逾上開法律規定之2個月，顯見歐信公司已無簽訂本計畫投資契約之意願，應視為臺北縣政府決意終止本計畫之執行。臺北縣政府自94年12月29日迄今從未通知歐信公司辦理簽約，此後歐信公司數度以電話、會議及正式公函，請求催告臺北縣政府示下簽約日期時，但臺北縣政府對於歐信工程股份有限公司之簽約催告依然不給予任何回應，長期擱置本計畫，放任歐信公司之申請文件及保證金均逾300日有效期限而失效，足證臺北縣政府決定終止本計畫之執行。臺北縣政府現任縣長乙○○縣長於競選縣長期間即以反對BOT案為政見，其當選就任後，臺北縣政府即正式終止招商程序中之「臺北縣環狀捷運線BOT案」，此有臺北縣政府官方網站新聞稿可憑。另由桃園縣政府官方網站訊息中心引用中國時報《三鶯地區○○○○道BOT案臺北縣政府停看聽》及時報周刊2006年2月20日《污水道BOT，乙○○拒幫綠營埋單》等報導亦可證明臺北縣政府無意繼續執行本計畫。惟原審對於歐信公司上述重要攻擊防禦方法，於判決理由中全然未予審酌，亦未說明不採之理由，即率為不利於歐信公司之判決，有判決不備理由之違法等語。上訴人臺北縣政府就其受不利益判決部分，則主張略以：㈠、臺北縣政府就招商文件3.7.3及3.4.6之規定意旨係3.7.3的「申請保證金之有效期限」其規範意旨，旨在避免如歐信公司所提供之保證金為時間限制的證券或票券，在本案締結投資契約之前即罹於失效的情形。此觀申請須知3.7.2「申請人應依第3.7.6條之規定，以本國之現金、金融機構簽發之本票或支票、金融機構保付支票、本國郵政匯票、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀或取具銀行之書面連帶保證作為申請保證金，交付予主辦機關。」所規範之多種繳納保證金之方式中，其中不乏有時間限制之繳納方式自明。而本案中，歐信公司係以臺灣土地銀行長春分行之現金支票作為申請保證金，所以，不會發生前開申請須知3.7.3之問題。故本案並無申請須知第3.4.6條及第3.7.3條就申請文件及申請保證金所規定之有效期限300天之問題。歐信公司無不符資格要件情事，亦無完成簽約之情事，因而臺北縣政府依招商文件尚無從發還前開保證金。依臺北縣政府之主張，若歐信公司所提供之保證金為現金者，則應無招商文件3.7.3之適用，原審違反招標文件明白記載之意思，直接認為保證金於300日期滿以後，自動喪失其效力，認定本計畫已無申請人之申請存在，無從成立投資契約。則以保證金期滿視為契約無法成立，其認定有違背論理法則之違誤，尚有判決不適用法規或適用不當之違背法令事由。㈡、從招商文件第2.3條規定本計畫作業時程規劃所載明「本計畫預定時程可經甄審會主辦機關視實際情況予以調整之。」可見臺北縣政府主張之一貫，蓋臺北縣政府既有視實際情況調整本計畫預定時程之權利，則為避免將來歐信公司拒絕簽約之情況，怎可能會自訂300天之期間限制，在尚未簽約之時即退還申請保證金。㈢、且招商文件3.7.5有關「申請保證金之發還」之規定，既未對於參與本計畫之最優申請人完成議約後，簽約前，申請保證金如何返還之問題有所規範，從解釋論上，除係原審所指之漏未規定之情況外，亦可能是有意的省略。且觀臺北縣政府之主張及招商文件之內容，當以後者為是。原審則遽行認定係漏未規定之情形，是亦難謂無違背論理法則及判決不備理由之違背法令等語。六、本院按：（一）關於上訴人歐信公司之上訴部分：經查本件雙方既未締約，自不生行政契約應以書面締約之間題，亦無行使公權力行為之問題，是原判決不適用國家賠償法第2條第2項之規定，自屬合法。原判決依促參法成立之投資契約為公法上契約而非私法上契約，應適用行政程序法等公法規定，是基於公益之考量，保障人民之權利，不應適用民事法規。行政程序法第136條規定，乃公權力主體為公共利益，基於行政目的之考量，享有單方變更權，而在行政契約制度中所保留的行政權力之一。是從政府管理監督及調整契約內容以觀，有公權力之性質，並非有公權力之行使，惟如雙方締結契約後有調整契約之行為時，始為公權力之行使。本件雙方尚未締約，歐信公司將原判決所稱之公權力性質，誤認為係公權力行使，進而要求適用國家賠償法，自有未合。又查本件BOT案，因臺北縣政府顧慮涉及重大公益，於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，蓋於BOT特許後，必須設法維護興建、營運及移轉所具有之公共利益及交易利益，考量BOT投資計畫所需資金主要還是來自於投資大眾，BOT投資計畫之實施，自始即必須小心處理關係企業間之利益輸送問題，以避免日後發生糾紛，故需較長之締約準備時期，不得謂為默示之意思表示，原判決要無違法。再查依行政程序法第146條其立法意旨，在使行政機關於公益之考量下，得片面調整或終止契約。於締約後得基於公益調整或終止契約，可推論行政機關於簽約前更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害，此並為原判決所肯認，是解釋上在猶豫期內，行政機關未為任何調整或終止之行為，人民自不得請求損失補償。因調整或終止前「無損失補償」之規定，非立法無意之疏漏，顯屬立法者之有意省略，並無類推適用予以補充漏洞之餘地。歐信公司主張得類推適用行政程序法第146條第2項之規定請求損失補償，實有未合。再者，臺北縣政府以BOT案涉及重大公益，特於猶豫期內與各界作重大溝通，實無違誠信原則，是歐信公司所謂之備標費用等損失，實與公權力行使所致之損失有間。況損失補償請求權需有法律明文依據，歐信公司請求損失補償無任何法律依據，其類推適用行政程序法第146條第2項之規定，即有未合，是原判決此部分亦無違背法令之情形。從而，上訴人歐信公司上訴意旨指摘原判決就其受不利益判決部分違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。（二）關於上訴人臺北縣政府之上訴部分：經查本件臺北縣政府持有系爭申請保證金，因申請須知第3.7.3所規定之「申請保證金之有效期限」及3.4.6所規定之「申請文件之有效期限」業於95年7月23日屆滿，而失其再持有之法律上原因，歐信公司主張依民法第179條規定，請求返還系爭申請保證金及自起訴狀送達臺北縣政府翌日即95年8月23日起算之法定利息，要屬於法有據，應予准許等情，業據原判決明確詳述其得心證之理由，有如前述。其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，原判決此部分尚無判決不適用法規或適用不當之違法；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂判決有違背法令；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於臺北縣政府其餘訴稱各節，乃其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上臺北縣政府之上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決就其受不利益判決部分違誤，求予廢棄，亦難認為有理由，應予駁回。七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　11　　日最高行政法院第六庭審判長法官　吳　明　鴻法官　張瓊文法官　帥嘉寶法官　林　茂　權法官　黃　秋　鴻以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　11　　日書記官　王　福　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第635號

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