98年度判字第69號｜行政：商標異議｜裁判日期：98 年 01 月 22 日

最　高　行　政　法　院　判　決 98年度判字第69號上　訴　人　甲○○○○○○○○ 訴訟代理人　丙○○ 被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參　加　人　開元食品工業股份有限公司代　表　人　乙○○ 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年10月12日臺北高等行政法院94年度訴字第3412號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人前於民國91年8月30日以「戀の及圖」商標，作為其註冊第993364號「戀の回憶及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「綠豆湯、紅豆湯、牛奶花生湯」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第0000000號聯合商標（下稱系爭商標）。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依第86條第2項之規定：視為獨立之商標註冊申請案。另依第89條第1項規定：逕予註冊。被上訴人於92年12月1日發給系爭商標註冊證乙紙(專用權期間自92年12月1日至102年 11月30日)。註冊公告期間，參加人於93年1月20日以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款之規定，對之提起異議，經被上訴人以94年3月31日中台異字第930051號商標異議審定書為「第00000000號『戀及圖』商標(原聯合商標)之註冊應予撤銷」之處分，上訴人不服，向經濟部提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：參加人所提出之市場佔有率達62％之市場調查報告，僅為參加人93年4月30日提呈被上訴人之一紙自稱87年7月之「鮮奶油球的市場研究」所載之「鮮奶油球市場：佔有率分析」。但該市場調查報告究係由何機構所作之調查、該調查機構之公信力如何、調查抽樣之準據如何、其無出處又年代久遠，被上訴人片面之認定顯然違反證據採證法則。更何況其所舉證者僅「鮮奶油球」單一之商品，不得以單項商品之佔有率即據以評斷其所有商品「應為相關消費者所熟知而達著名之程度」。縱本件參加人商標為著名商標，但較具有市場佔有率之商品僅為奶精及鮮奶油球，故為著名商品也僅於奶油球。而該二商品與本件上訴人系爭商標指定使用於第029類之綠豆湯、紅豆湯、牛奶花生湯等商品，二者既非同一商品亦非類似商品，且上訴人所經營之青蛙下蛋行及戀的回憶小吃店，主要係以連鎖之冰果店、商場攤位、美食街攤位現場提供不特定之消費者食用，與參加人依其所提之經銷對象為復興、長榮航空公司、大潤發、新東陽、統一超商、福客多等特定購買者或大賣場，其銷售網路、經銷管道之人、相關業者、銷售場所及消費者均完全不同，自難片面據以認定「有致相關公眾混淆誤認之虞」，縱然參加人據以主張之商標為著名商標，依商標法第23條第1項第12 款之構成要件，亦無適用之餘地。另以中文「戀（包括含有中文「戀」）商標圖樣之註冊商標數量甚多，從被上訴人所核准以中文「戀（包括含有中文「戀」）」商標圖樣指定使用於包括食品、飲料等各種商品之一百多件註冊商標顯示，本件參加人既非首創以中文「戀（包括含有中文「戀」）」商標圖樣指定使用於包括食品、飲料等各種商品，申請註冊商標，亦非唯一以中文「戀」商標圖樣指定使用於包括食品、飲料等各種商品，申請註冊商標之業者。故原處分暨訴願決定所謂「應給予參加人據爭商標較大之保護」，係不可採。「戀及咖啡杯圖」商標，均非首創使用中文「戀」(包括含有中文「戀」)之商標圖樣；另由營業登記資料公示查詢顯示參加人所登記營業項目僅罐頭食品零售(462023)、代理商(457011)與飲料零售(462014)。上開據爭商標與系爭商標（指定使用於修正前商標法施行細則第49條第29類綠豆湯、紅豆湯、牛奶花生湯等商品）彼此指定使用之商品及販賣地點，消費對象顯然不同，並無致相關公眾混淆誤認之虞或有減損據爭商標之識別性或信譽之虞者甚明。被上訴人將參加人據爭商標所用之中文「戀」與上訴人系爭商標所用之日文「戀」加以分割比較，不符商標法之規定。上訴人商標取兩人舉杯共飲戀戀不忘的創意，與參加人商標的意匠不同等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：查系爭商標圖樣係由一字體較大之中文「戀」及一字體較小之日文助詞與一圖案所組成，其中文「戀」為圖樣中引人注意之主要部分，其與參加人據爭商標圖樣上引人注意之中文「戀」相同，以具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次查中文「戀」為參加人所首創使用於奶精商品之商標，自70年起即陸續取的多件商標權，其後亦於大陸申請獲准註冊，其於全台各地皆設有營業點及零售通路，並有戀奶車隊配送商品，於大陸也設立開泰食品有限公司供應所需，並架設專屬網站宣傳行銷，根據87年7月所作市場調查報告，其「戀」商標之「鮮奶油球」市場佔有率達62％，該商標所表彰之商譽，於系爭商標申請註冊前，應為相關消費者所熟知而達著名之程度，凡此有參加人檢送之商標註冊證、公司簡介、全台各地營業點、零售通路、戀奶精車隊照片、開泰食品有限公司之相關資料、商品型錄、網站資料、市場研究等證據資料影本附卷可稽。系爭商標與據爭商標雖因所突顯之「戀」字為非屬獨創性之文字而致兩者之近似程度較低，但以據爭商標已為相關消費者所熟知，且因上訴人並未檢送系爭商標之相關使用情形以供參酌，則消費者較熟悉者為據爭商標，據爭商標較系爭商標而言，乃廣為消費者所熟悉，應給予較大之保護範圍，有致公眾混淆誤認之虞之因素關聯性高。又二者指定使用之商品性質亦有所關聯等情形綜合判斷，上訴人於參加人商標在市場上已具相當信譽之後，始以構成近似之商標圖樣申請註冊，易使人與參加人產生聯想，造成系爭商品係由參加人所參與、授權或贊助之印象，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，系爭商標之申請註冊，應有前揭法條規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標係由中文「戀」、日文「の」及一設計圖形所組成，其中中文「戀」字之字體明顯大於「の」，雖然系爭商標尚有兩人圍桌而坐之設計圖，但其僅以簡單線條勾勒示意，整體構圖仍以字體較大中文「戀」寓目印象深刻，應為主要部分。而據爭之註冊第597962號、第608383號、第610083號「戀」商標；第187936號、第227900號、第334676號、第334677號、第663472號「戀及圖」；第593723號「戀設計圖」；第632153號「戀及咖啡杯圖」；第347176號「戀及圖」；第354936號「戀及圖」等商標圖樣，則均係以「戀」字為主之設計圖樣，其中中文「戀」字寓目亦屬明顯深刻。二者相較，均有予人寓目印象深刻明顯之「戀」字，異時異地隔離觀察，無論外觀或觀念上均相彷彿，應均屬構成近似之商標。㈡次查，系爭商標係指定使用於「綠豆湯、紅豆湯、牛奶花生湯」商品，而據爭第597962號商標指定使用於獸乳、乳粉、乳水、奶油；據爭第187936號商標指定使用於獸乳、乳粉、乳水、及其混合製品與仿製品，與系爭商標所指定使用之牛奶花生湯亦與乳製產品相關，產製材料已有重疊。又據爭第187936號商標自71年9月1日起即取得商標專用權，第597962號商標自82年5月16日即取得商標專用權，其餘據爭商標亦自72年間起陸續取得商標專用權，廣泛註冊使用在鮮奶油、布丁、水菓凍、水菓糖、茶、咖啡、可可及其混合製品、糖、冰糖、砂糖、蜂蜜、蜜乳、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、酒等商品。而參加人公司設立於71年3月1日，所營事項包括上開指定商品項目，有公司執照附於原處分卷可憑。依參加人公司遍布國內之營業處所、零售通路、業務通路以及參加人公司產品明細及型錄影本；戀奶精車隊照片2張；開元咖啡推廣中心簡介；參加人於大陸地區設立「開泰食品有限公司」之相關資料；食品GMP認證書、ISO9001及HACCP等認證影本；參加人公司網頁資料等資料參互以觀，雖然其中部分資料無日期或出處之揭示者，但依前開據爭商標之廣泛註冊，參加人於全國各地廣設營業據點及零售通路，並獲我國食品GMP、ISO9001及HACCP等認證，且參加人產品多元，特別成立戀奶精車隊宣傳行銷，並架設網站介紹其相關產品與服務，更將經營觸角擴展至大陸地區等事實，綜合上述所有證據資料應足以認定據爭商標於鮮奶油等乳製品所表彰之商譽，於系爭商標91年8月30日申請註冊前，已為相關消費者所熟知而達著名之程度。雖然參加人所提出1998年7月所作市場調查報告，顯示「戀」商標之「鮮奶油球」市場佔有率已達62%，但該市場調查報告未附出具調查報告機構及代表人之用印以供查核，尚不能遽信。惟本件依其餘上述證據資料綜合判斷，仍可認定據爭商標於鮮奶油等乳製品所表彰之商譽，於系爭商標91年8月30日申請註冊前，已為相關消費者所熟知而達著名之程度。因此，該市場調查報告之證據雖尚不能採信，但仍不影響判斷之結果。㈢依上所述，據爭以「戀」為設計主體之商標，既已成為相關消費者所熟知之著名商標，較諸系爭商標更為消費者所知悉，自應給予較大之保護範圍。綜合前開商標近似、商品類似程度及據爭商標著名程度等相關因素及其相互影響關係判斷，系爭商標之註冊，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條之適用。上訴人主張彼此指定使用之商品及販賣地點，消費對象顯然不同，並無致相關公眾混淆誤認之虞部分，非屬可採。至於上訴人所指被上訴人所核准以中文「戀（包括含有中文「戀」）」商標圖樣指定使用於包括食品、飲料等各種商品之1百多件註冊商標部分，經核其等商標圖樣與本件不同，案情有異，自難比附援引，執為有利上訴人判斷之論據。而被上訴人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款規定，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院按：㈠商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為系爭商標註冊公告時之現行商標法第23條第1 項第12款所規定。商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，經由其外觀、讀音、觀念等方面觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。本法所稱之「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，商標法施行細則第16條復定有明文。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務會與著名商標產生聯想，進而有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體與著名商標發生混淆誤認之虞者而言。㈡原判決關於據爭商標於鮮奶油等乳製品所表彰之商譽，於系爭商標91年8月30日申請註冊前，已為相關消費者所熟知而達著名之程度；綜合系爭商標與據以異議商標近似、商品類似程度及據爭商標著名程度等相關因素及其相互影響關係判斷，系爭商標之註冊，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之事實，以及上訴人所主張二商標指定使用之商品及販賣地點，消費對象顯然不同，並無致相關公眾混淆誤認之虞云云如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人上訴意旨雖謂：被上訴人僅憑參加人提出之12件國內商標註冊證、7件大陸註冊證、公司註冊、營業點、零售通路、商品型錄等資料即認定據以異議商標於系爭商標申請註冊前，應為相關消費者所熟悉而達著名程度，顯未依著名商標或標章認定要點之要點5、6比對分析。又「戀」字為極為通俗通用之文字，以該「戀」字或組合其他圖形文字註冊之各類商品計有726件，上訴人所經營之青蛙下蛋行及戀的回憶小吃店，主要係以連鎖冰果店、商場攤位、美食街攤位現場提供不特定消費者食用與參加人之經銷對象多為特定購買者或大賣場其銷售網路與經營管道之人均不同，故難認有致公眾混淆誤認之虞，無商標法第23條第1項第12款適用云云。無非就原審已詳予論述關於取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，難認可採。㈢再按商標法第23條第1項第12款前段規定對著名商標之保護固不以使用於同一或類似商品為限，惟並非著名商標之保護可涵蓋一切的商品，詳言之，是否該當於商標法第23條第1項第12 款前段之規定，除「相同或近似於他人著名之商標或標章」之要件外，仍應以是否「有致相關公眾混淆誤認之虞」為要件，而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定之。經查，原判決關於系爭商標係指定使用於「綠豆湯、紅豆湯、牛奶花生湯」商品，據爭商標則廣泛註冊與系爭商標所指定使用之產品相關，產製材料已有重疊，乃綜合所有證據資料認定據爭商標於鮮奶油等乳製品所表彰之商譽，已為相關消費者所熟知而達著名之程度事實，系爭商標顯有致公眾混淆誤認之虞詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人上訴意旨以：參加人在市場較具占有率之商品僅為奶精及鮮奶油球，與系爭商標指定使用之商品並非同一或類似商品，應不致公眾混淆誤認之虞云云，自非足採。㈣上訴論旨，執前述各點，任意指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1　　月　　22　　日最高行政法院第四庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　黃　本仁法官　黃　淑　玲法官　劉　介　中法官　曹　瑞　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　98　　年　　1　　月　　22　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第69號

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