98年度判字第838號｜行政：年資｜裁判日期：98 年 07 月 30 日

最　高　行　政　法　院　判　決 98年度判字第838號上　訴　人　甲○○（原名瞿立忠）訴訟代理人　李漢中律師被上訴人　國防部憲兵司令部代　表　人　乙○○ 上列當事人間年資事件，上訴人對於中華民國96年5月10日臺北高等行政法院95年度訴字第1995號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人甲○○（原名瞿立忠）原任職憲兵司令部憲兵222營中校營長乙職，民國88年間因案經前憲兵司令部軍法處羈押，後因羈押滿3個月經核定免職及停役，案經國防部高等軍事法院於91年間判決偽造文書部分，有期徒刑1年6月，緩刑2年；貪污部分無罪確定，上訴人請求追算自88年7月16日至91年9月28日止之全部年資（含晉陞及考績），及自88年7月16日至91年9月28日止之薪俸與專業加給，被上訴人依陸海空軍軍官士官考績條例第2條第1項、第2項及陸海空軍軍官士官任官條例第7條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第24條、第25條之規定，以94年12月7日宜仁字第0940012298號書函為否准之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起本件訴訟。二、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人所涉貪污案件多獲不起訴處分，足證若此檢控純屬不實，於91年2月6日獲判貪污無罪，圖利免訴，不實登載公文書判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年在案。嗣上訴人於91年9月28日奉准回役復職。公務員保障培訓委員會93年10月28日公保字號0000000000號令「…，仍應溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務員身分所應享有之權益」及國防部86年9月12日（86）珍琥字第2175號令修定國軍人員專業加給規定「因案羈押人員專員專業加給發至羈押之前一日上，停職期間不發;經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定，並奉准回役、復職（補）者，追補其自羈押之日起未發之專業加給。」而上訴人前遭移送之罪名為貪污，而終後獲判貪污無罪，已合於上述規定。與上訴人相同之他案「李柏淵」請求合併年資經國防部訴願審議委員會議決應予合併年資，本件應參照辦理。被上訴人就上訴人所請予以否准，為維護上訴人權益。爰請撤銷訴願決定及原處分等語。三、被上訴人則略以：上訴人於88年7月16日停職至91年9月28日回役（復職）之期間，並未任職，再者，上訴人自民88年10月16日羈押停役至91年9月28日奉准回役前，並不具現役軍人身分，其停役期間自不能列計服役年資。上訴人羈押之日起（88年7月16日），至停職屆滿3個月核定羈押停役期間之年資、薪俸與專業加給，業已完成追補作業，至上訴人88年10月16日（停役）至91年9月28日回役（復職）前，因已不具現役軍人身分，且因偽造文書罪，經判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年確定在案，其申請補發該期間之薪俸與專業加給，自屬無理由。又按公務人員保障法第3條、第33條規定暨憲法第140條「現役軍人不得兼任文官」規定，對該法所定保障對象以文官為限，是上開規定所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，任用之現任文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內。又上訴人既非公務人員保障法所定保障對象，復因被上訴人所為停職處分乃依法停職，非為該法第11條第l項經行政救濟撤銷之違法停職處分，上訴人此部分之主張，顯有誤解。上訴人於停職後，後因羈押滿3個月，而予以免職，「停職」、「免職」之處分不同，是被上訴人僅據以辦理上訴人停職期間之專業加給追補。另舉與上訴人雷同之他案「李柏淵」請求合併年資案，業經國防部訴願審議委員會95年決字第070號審議決定訴願駁回等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：（一）上訴人係於88年7月16日停職，有國防部89年7月26日（89）易旭字第21364號令附原處分卷足佐，是其當年度（88年7月1日至 89年6月30日）僅服勤半個月，自不予考績；另上訴人自91 年9月28日如回役復職，亦有國防部91年10月23日（91）鍊銨字第007317號回役令附原處分卷足徵，是上訴人迄91年12月31日止，其91年度之任職服勤月數亦僅3月餘而已，依規定其91年度亦未能給予考績。故而上訴人於88年7月16日停職，至91年9月28日回役復職之期間，並未在軍中任職；再者，上訴人自88年10月16日羈押停役，至91年9月28日核准回役之前，並不具現役軍人身分（已為後備役軍人身分），其停役期間自不能列計服役年資。上訴人請求追算自88年10月（誤載為7月）16日至91年9月28日止之全部年資及薪俸與專業加給，於法自屬無據。（二）上訴人自羈押之日88年7 月16日起至停職屆滿3個月88年10月16日，核定羈押停役期間之薪俸與專業加給，業據被上訴人於92年5月完成追補作業，有上訴人92年4月24日之追補薪餉申請表附原處分卷可稽，上訴人請求此期間之薪俸及專業加給，已經重複，難謂合法；至上訴人免職期間，即88年10月16日（停役）至91年9月28日回役（復職）前，因偽造文書罪，經判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年確定在案，有國防部高等軍事法院91年2 月6日91年度法仁審字第002號判決附原處分卷足證，可知被上訴人之上開免職處分並無違誤，上訴人此期間，自已不具現役軍人身分，則其申請補發該期間之薪俸與專業加給，自難謂合法為無理由。（三）按公務人員保障法第3條第1項規定、第102條規定及憲法第140條規定，所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，任用之現任文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內，此項意旨亦經公務人員保障暨培訓委員會91年1月3日公保字0000000號及92年1月3 日公保0910007681號函所釋明。上訴人主張其亦有公務人員保障法之適用等語，容有誤解法令情形，自難採取。（四）上訴人刑事移送法辦案件固不構成貪污罪，但仍構成偽造文書罪，並被判處有期徒刑1年6月，緩刑2年確定在案，有上訴人所不爭執之該確定判決附卷可考，況上訴人回役事由並非「處分不起訴或判決無罪確定」，而是「判處罪刑宣告緩刑」，亦有國防部91年10月23日（91）鍊銨字第007317號回役令事由欄之記載足憑，顯非上訴人所引上開國防部86年9 月12日（86）珍琥字第2175號令所稱並無犯罪成立之「處分不起訴或判決無罪確定」之情形，因之，本件尚無上開國防部函令之適用，上訴人對此有誤解，亦屬無足採。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：（一）上訴人88年間因案經前憲兵司令部軍法處羈押，後因羈押滿3個月經核定免職及停役，案經國防部高等軍事法院判決偽造文書部分，有期徒刑1年6月，緩刑2年；貪污部分無罪確定。從而上訴人自具請求追算自88年7月16日至 91年9月28日上之全部年資（含晉陞及考績），及自88年7月16日至91年9月28日止之薪俸與專業加給等權利。迺被上訴人竟依陸海空軍軍官士官考績條例第2條第1項、第2項規定、陸海空軍軍官士官任官條例第7條第1款規定及其施行細則第24條第1款規定、第25條第1項第2、3款規定等由否准本件之處分，原審忽視無罪判決結果，有與上開規定不符之情事。（二）公務員保障培訓委員會93年10月28日公保字號0000000000號令略謂「仍應溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務員身分所應享有之權益。」而國防部86年9 月12日珍琥字第2175號令修定國軍人員專業加給規定復規定「因案羈押人員專員專業加給發至羈押之前一日上，停職期間不發；經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定，並奉准回役、復職（補）者，追補其自羈押之日起未登之專業加給。」上訴人因貪污罪，獲無罪判決，已符合上述規定。原審就此有利於上訴人之函令，未能詳究細繹，原判決當然違背法令。（三）上訴人遭起訴部分在歷經國防部高等軍事法院27個月冗長審理下，終於91年2月6日始獲判「貪污無罪，不實登載公文書有期徒刑1年6月，緩刑2年」在案。其後上訴人囿於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第7款規定下，無奈向國防部最高軍事法院撤回第二審上訴，致上訴人被迫喪失平反救濟，而於91年9月28日奉准回役復職。就此而言，此程序上之不利益並非可歸責於上訴人。原判決竟無視上訴人因程序上不利益所衍生實體上權利遭受侵害之情形，率認上訴人前開刑事移送法辦案件固不構成貪污罪，但仍構成偽造文書罪，並被判處有期徒刑1年6月，緩刑2年確定在案，況上訴人回役事由並非「處分不起訴或判決無罪確定」，而是「判處罪刑宣告緩刑」，致使上訴人喪失權利保障之基本要求，原判決有適用法則不當之違法等語。然查：陸海空軍軍官士官考績條例第2條第1項後段規定「同一考績年度內，任職不滿一年，而連續任職已達六個月者，辦理另予考績。」同條第2項規定「因故未服勤逾六個月者，不予辦理考績。」陸海空軍軍官士官任官條例第7條第1款規定「軍官晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者．．。」其施行細則第24條第1款規定「軍官晉任選拔對象為現佔編制內上階職缺者．．。」同施行細則第25條第1項第2、3款規定「軍官於停職期間及因罪判處有期徒刑宣告緩刑，在緩刑期間者，不得列為晉任對象。」陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款規定「常備軍官，在現役期間，因案羈押逾3個月者，予以停役。」同條例施行細則第9條第1項第5款規定「依本條例第14條第1項第5款規定（因案羈押逾3個月者）停役者，於屆滿3個月之翌日起停役。」後備軍人管理規則第3條第1項第1款規定「常備軍官依法停役者，為後備軍官後備役。」同條第2項規定「前項後備軍人身分以停役生效之日起算。」又所謂「現役」，依陸海空軍軍官士官服役條例第4條第1項第1款規定，以「在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止」，是後備軍人未服現役實戰，自非屬現役，有關現役年資之核認標準，自不包含上訴人停役生效之日起，迄其回役前之期間。次按陸海空軍軍官士官任職條例第8條第2款規定：軍官因犯罪嫌疑經羈押者停職。同條例施行細則第56條第2款第2目規定，本條例第11條第1項所定軍官免職後，案件經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者，自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資。前開年資核算，係以現役年資為準，故有關羈押期間年資之追算，僅算至核定停役前羈押期間之年資，停役後因已不具現役軍人身分，縱仍於羈押期間，仍不得計入現役年資。而本件上訴人原任職憲兵司令部憲兵222營中校營長，於88年7月16日因案被羈押並於同日停職，88年10月16日因羈押逾3個月，經核定免職及停役，嗣案經國防部高等軍事法院於91年2月6日判決偽造文書部分，有期徒刑1年6月，緩刑2年；貪污部分無罪，並於91年9月28日奉准回役復職，被上訴人業於92年5月完成追算上訴人88年7月16日至同年10月15日之3個月之現役年資、薪俸及專業加給，上訴人重複請求此期間之年資、薪俸及專業加給，難謂合法。至上訴人自88年10月16日因停役至91年9月28日奉准回役復職前，並不具現役軍人身分，未服現役實戰，其停役期間自無法列計服現役年資。從而，原處分否准上訴人之聲請追算其停職之日起至回役復職之日之年資、薪俸及專業加給，並無違誤。訴願決定及原判決均予維持，於法亦無不合。況查原判決就本件爭點即上訴人因刑事案件遭免職及停役之期間，於上訴人復職後得否合併計算年資；及本件並無上訴人主張前開公務員保障培訓委員會93年10月28日公保字號0000000000號令及國防部86年9月12日（86）珍琥字第2175號令之適用各節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開陸海空軍軍官士官考績條例、同條例施行細則、陸海空軍軍官士官服役條例、同條例施行細則、陸海空軍軍官士官任官條例等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　月　　30　　日最高行政法院第六庭審判長法官　吳　明　鴻法官　黃本仁法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　月　　31　　日書記官　王　福　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第838號

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