99年度判字第1011號｜行政：商標評定｜裁判日期：99 年 09 月 30 日

最　高　行　政　法　院　判　決 99年度判字第1011號上訴人　富立好工業股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　紀冠伶　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　森泉企業股份有限公司代　表　人　丙○○ 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國97年12月31日智慧財產法院97年度行商更(一)字第7號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人於民國89年9月25日以「晶工及圖JIN KON」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之流理台、調理台、爐台及濯洗槽商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第973758號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人森泉企業股份有限公司持據以評定之第197478號「晶工」商標及第449473號「晶工及圖JIN KON 」商標兩商標（下稱據爭商標），以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14款規定為由，而申請評定，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，被上訴人爰依現行商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊；又依該法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第14款，案經被上訴人審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，乃以94年1月17日中台評字第920147號商標評定書（下稱系爭評定書）為系爭第973758號「晶工及圖JIN KON」商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，上訴人猶未甘服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院94年度訴字第2775號判決駁回上訴人之訴，上訴人仍未甘服，遂上訴至本院，案經本院97年度判字第845號判決將原判決廢棄，發交智慧財產法院。智慧財產法院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。復經智慧財產法院判決駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：參加人於92年4月1日取得據爭商標後，遂於92年4月30日向被上訴人申請評定系爭商標。上訴人於89 年9月25日申請系爭商標註冊登記時，參加人並非據爭商標之所有人，而據爭商標指定使用商品類別皆與系爭商標指定使用之流理台、調理台、爐台、濯洗槽等商品類別不同，兩商標依「類似商品及類似服務審查基準」之規定，在商品功能、用途、行銷管道、商品之原材料、成分及產製者上，均有明顯之不同，自難認係使用於類似商品。另核卷附資料，無法證明據爭商標於系爭商標申請註冊時為著名商標。且參加人除於91年間將據爭商標使用於「開飲機」外，其他商品均闕如，被上訴人豈能以申請註冊日期距今已逾20餘年，即認定據爭商標係「著名商標」，核被上訴人之認定標準與「著名商標或標章認定要點」之規定相違。從而，被上訴人認定系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定，而撤銷系爭商標之註冊之處分，於法有違。且在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人將自己享用之商標權指定使用於其他商品類別，無不法競爭之情形。且如不允其擴大商標權指定使用範圍，有違商標法第1條所規定「促進工商企業正常發展」之立法意旨，並造成行政程序法第6條差別待遇之情況，暨修正後商標法對二以上之商標權人使用相同商標時，已明文加以限制各使用人應為適當區別標示之要求，以維消費者之權益後，自無修正後商標法第23條第1項第12款適用之餘地。再者，系爭商標雖非上訴人所獨創，然係上訴人經原商標專用權人即晶工工業股份有限公司（下稱晶工公司）轉讓而得，上訴人以自己所享有之商標專用權，將之指定使用於「流理台、調理台、爐台、濯洗槽」等商品類別上，要無襲用或冒用他人享有之商標權，或以不公平方法利用之情形，亦難謂有新舊商標法第23條第1項第12款、第37條第1項第7款規定之情形。復以系爭商標與據爭之二個商標亦不足以造成相關公眾之誤認。況且系爭商標於註冊登記時已取得當時商標所有權人之同意辦理註冊。綜上所述，被上訴人所為撤銷系爭商標註冊之處分及訴願決定，均於法有違等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：本件系爭商標與據爭商標相較，二者均有相同之中文「晶工」及外文「JIN KON」，而其工字圖附加齒輪之設計構圖極相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。且據爭商標所表彰之商品品質與信譽，於系爭商標申請註冊日即89年9月25日之前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，況消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前所建立及延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。本件綜合系爭商標與據爭商標兩商標圖樣近似之程度、據爭商標著名之程度，與相關消費者對兩商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標縱指定使用於流理台、調理台、爐台、濯洗槽等性質不同之商品申請註冊，仍應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，而有修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定之適用，依法自應撤銷其註冊。至於其是否仍有修正前商標法第37條第14款及修正後商標法第23條第1項第14款規定之適用，已不影響結果之判斷，無庸再予論究等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、參加人則以：兩商標圖樣之中文「晶工」完全相同，且其工字圖附加齒輪之設計構圖亦相同，以具有普通知識之消費者於購買時施以普通之注意，會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又中文「晶工」、英文「JIN KON」及齒輪圖形為參加人及其前手早於71年起即陸續以之作為商標圖樣，指定使用於開飲機等商品，陸續取得多件商標權，並經延展註冊使用，至今已有25餘年之歷史，其商品於全國各大量販店及百貨公司、一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳促銷，參加人所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，亦經商標主管機關肯認在案。況消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前據爭商標所建立及參加人延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。是兩商標圖樣近似之程度極高，指定商品高度類似之程度及據爭商標著名之程度，與相關消費者對據爭商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，實有違修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款之規定，依法應不得註冊等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）據爭商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，先後取得註冊登記（第197478號及第449473號）等商標權，且經延展註冊在案，使用迄今已逾20餘年，並在日本、泰國、印尼、香港地區及大陸地區獲准註冊在案，其商品於全國各大量販店，一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳、促銷，足見據爭商標於系爭商標89年9月25日申請註冊之前，其所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而具備所謂著名商標之要件，此有參加人檢送之商標註冊資料、公司目錄、廣告合約書、行銷資料，西元2004年新機種發表會照片、工廠生產線照片等證據資料影本附卷可考。而系爭商標於90年註冊當時將其指定使用在第11類之「流理台、調理台、爐台及濯洗槽」等商品，與據爭商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機、電爐、電冰箱、冷氣機、洗衣機等，暨開飲機、濾水機、飲水機、冷熱水瓶等商品相較，二者均屬家用廚房、衛浴用品，或其附屬器具用品，依一般社會通念及市場交易情形，難謂兩商標指定使用之商品非屬類似之商品。(二)且就系爭商標之設計以觀，系爭商標係由工字圖附加齒輪、外文「JIN KON」及中文「晶工」之設計構圖所組成。而據爭商標有2（註冊號：197478及449473），分別為中文「晶工」及外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪外圍加長方形之邊框所構成。由系爭商標與據爭商標兩相比較，可知兩者皆有相同之中文「晶工」、外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪，唯一差異僅在系爭商標未加長方形邊框，據爭商標加有長方形邊框，且系爭商標圖樣上之外文「JIN KON 」，發音近似中文「晶工」，是就系爭商標與據爭商標二者在外觀、觀念及讀音為比較，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，確有可能會有所混淆而誤認。系爭商標與據爭商標無論在外觀、觀念及讀音既均極相彷彿，兩商標應屬近似之商標。(三)另參酌上訴人在臺北高等行政法院94年度訴字第703號商標評定事件中，判決理由欄載明上訴人於該案評定階段答辯之資料，足知系爭商標與據爭商標之實際使用上，已造成一般消費者之混淆誤認。故綜合衡酌系爭商標與據爭商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，益證系爭商標客觀上確有使相關消費者誤認與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認與據爭商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。(四)上訴人固檢送系爭商標註冊證影本、上訴人榮獲中華經貿研究發展協會全國第一品牌推廣委員會頒發第一屆優良企業商品消費者金字招牌獎選拔活動符合評選標準之證書照片、上訴人訂定瓦斯器具安裝丙級技術技能檢定學術科測驗參考資料、上訴人商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片等資料證明系爭商標之使用及與據爭商標具商標識別區隔情形。惟查該等資料文件並非直接與系爭商標商品之行銷或使用產生關聯，尚無法證明該等資料與上訴人89年9月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關係。至於上訴人主張商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片部分，經檢視該等照片，拍攝日期俱為「2006.6.14」，核屬系爭商標註冊後之現象，尚非系爭商標註冊日「89.9.25」之前之使用狀況，難據為系爭商標註冊時上訴人商品標示來源具識別性區隔及兩造商標在市場併存之事實之證明。況上訴人所提上開照片編號「12」所示之商品其中「三環雙口爐，ＪＧ－318」紙箱包裝即無上訴人所稱之識別性區隔，是其所稱商品識別性之區隔應係系爭商標註冊以後之事，難據為系爭商標申請註冊當時及之前即已經廣泛使用之證明，是以上訴人所陳系爭與據爭商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以辨識為不同來源者或相關消費者對系爭商標較為熟悉之事實，並不足採。(五)晶工公司及天鋐工業有限公司（下稱天鋐公司）負責人林義涵書立證明書之日期，俱為95年5月 23日，均在系爭商標申請註冊（89年9月25日）之後，審諸上開證明書內固均記載晶工公司於89年9月間表示同意。惟查，包含據爭商標在內之「晶工」系列商標，參加人係於92年4月1日經由臺灣臺北地方法院拍賣程序拍定，自晶工公司名下移轉登記取得，晶工公司若於89年間即已同意林義涵使用系爭商標，林義涵或晶工公司自可於法院查封拍賣據爭商標程序時予以表明，以保障自己或維護客戶之權益，但查卷附臺灣臺北地方法院90年10月19日北院文90民執酉字第3484號函並無此附記。再者，上訴人所提上開晶工公司之證明書既記載同意天鋐公司負責人林義涵口頭向晶工公司表示將系爭商標指定使用在流理台等商品並申請商標註冊登記等文字，此同意如果屬實，則受同意人為「天鋐公司」非林義涵個人，惟上訴人卻提出林義涵個人出示之證明書，難謂吻合。何況臺北高等行政法院94年度訴字第703號商標評定事件判決理由欄第四點記載：晶工公司書立證明書及公證之日期，均在系爭商標申請註冊（89年9月25日）之後，且證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。綜合上開事證及推論，足知本件兩紙證明書應係上訴人臨訟事後參考前案判決理由補足之文件，渠等內容難認客觀可採，難以證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意，而有現行商標法第23條第1項第13款但書規定之適用。上訴人主張本件有現行商標法第23條第1項第13款但書規定之適用等云，既與查證之事實未符，自亦屬無足採取。（六）本件據爭商標所指定使用之商品為「排油煙機、電爐」等商品，非「飲水機、濾水器」商品，其實際使用之商品是否主要為「飲水機、濾水器」商品，而非「排油煙機、電爐」等商品，尚非本件所得論究。綜上所述，系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定不得註冊之情形。被上訴人之原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有修正前商標法第37條第14款規定之適用，即無庸論究等由，乃駁回上訴人在原審之訴。六、上訴人上訴意旨略謂：系爭商標之工字齒輪圖自69年4月間經晶工公司申請註冊使用迄今，已近30年，其間，晶工公司再加入中文「晶工」及英文「JIN KON」，以分開或組合之方式，就不同之項目類別申請商標註冊使用，自初次使用起迄系爭商標於89年9月申請時止，亦逾30年。從而，原審法院以上訴人所提之證據皆係在系爭商標於89年9月申請之後，遽認系爭商標無使用之事實，核與卷證資料明顯不符。又不論依修正前、修正後商標法的規定，或商標法的立法原理原則，商標專用權人將自己所享有之同一商標圖樣，向被上訴人申請指定使用於非原申請登記之項目，非法所不許。況修正後商標法第36條就二以上之商標權人使用相同商標於類似商品或服務有致相關消費者混淆誤認之虞者之情形，已有明文規範。且移轉商標權後如限制商品專用權人將同一商標指定使用於其他商品及類別上，顯係違反商標法第1條「促進工商企業正常發展」之立法目的。原審法院徒以修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款即相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標作為本案系爭商標應否註冊之判斷基準，且唯一基準，顯有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定。此外，系爭商標所申請指定使用商品類別，核與據爭商標指定使用之商品類別相同或近似，暨系爭商標在註冊登記申請時，業已取得晶工公司之同意，詎原審法院徒以同意書係事後所製，進而棄置不論，逕認本件並無修正後商標法第23條第1項第13款但書規定適用之認定，原判決顯有判決違背法令等語。七、本院查：㈠、商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係於92年4月30日提出評定申請，並於94年1月17日作成評定，屬92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第7款規定部分，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款規定，依上開法條規定，本件應於修正施行前後法條規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7款所規定；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1項第12款所明定。又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條所規定。㈡、原判決關於據爭商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，先後取得註冊登記（第197478號及第449473號）等商標權，且經延展註冊在案，使用迄今已逾20餘年，並在日本、泰國、印尼、香港地區及大陸地區獲准註冊在案，其商品復經各報章雜誌、各有線與無線電視刊登廣告及臺灣省各地之中興號、國光號等客運車刊登大幅車體廣告廣為宣傳，並在各地設有展示服務中心，亦在國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買及大買家等大型量販店陳列販售，其行銷網路遍及臺灣省北、中、南各地，足見據爭商標於系爭商標89年9月25日申請註冊之前，其所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而具備所謂著名商標之要件。而系爭商標於90年註冊當時將其指定使用在第11類之「流理台、調理台、爐台及濯洗槽」等商品，與據爭商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機、電爐、電冰箱、冷氣機、洗衣機等，暨開飲機、濾水機、飲水機、冷熱水瓶等商品相較，二者均屬家用廚房、衛浴用品，或其附屬器具用品，依一般社會通念及市場交易情形，難謂兩商標指定使用之商品非屬類似之商品。就系爭商標之設計以觀，系爭商標係由工字圖附加齒輪、外文「 JIN KON」及中文「晶工」之設計構圖所組成，而據爭註冊號：第197478號及第449473號商標，分別為中文「晶工」及外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪外圍加長方形之邊框所構成，系爭商標與據爭商標兩相比較，可知兩者皆有相同之中文「晶工」、外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪，唯一差異僅在系爭商標未加長方形邊框，據爭商標加有長方形邊框，且系爭商標圖樣上之外文「JIN KON」，發音近似中文「晶工」，是就系爭商標與據爭商標二者在外觀、觀念及讀音為比較，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，確有可能會有所混淆而誤認。系爭商標與據爭商標無論在外觀、觀念及讀音既均極相彷彿，兩商標應屬近似之商標。另參酌上訴人在臺北高等行政法院94年度訴字第703號商標評定事件評定階段答辯之資料，足知系爭商標與據爭商標之實際使用上，已造成一般消費者之混淆誤認。綜合衡酌系爭商標與據爭商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，益證系爭商標客觀上確有使相關消費者誤認與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認與據爭商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。另原審審酌上訴人檢送系爭商標註冊證影本、上訴人榮獲中華經貿研究發展協會全國第一品牌推廣委員會頒發第一屆優良企業商品消費者金字招牌獎選拔活動符合評選標準之證書照片、上訴人訂定瓦斯器具安裝丙級技術技能檢定學術科測驗參考資料、上訴人商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片等資料證明系爭商標之使用及與據爭商標具商標識別區隔情形。因該等資料文件並非直接與系爭商標商品之行銷或使用產生關聯，無法證明該等資料與上訴人89年9月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關係。至於上訴人主張商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片部分，經檢視該等照片，拍攝日期俱為「2006.6.14」，有該等照片附卷足佐，核屬系爭商標註冊後之現象，尚非系爭商標註冊日「89.9.25」之前之使用狀況，難據為系爭商標註冊時上訴人商品標示來源具識別性區隔及兩造商標在市場併存之事實之證明。況上訴人所提上開照片編號「12」所示之商品其中「三環雙口爐，ＪＧ－318」紙箱包裝即無上訴人所稱之識別性區隔，是其所稱商品識別性之區隔應係系爭商標註冊以後之事，難據為系爭商標申請註冊當時及之前即已經廣泛使用之證明。另上訴人主張據爭商標之原所有權人晶工公司及天鋐公司負責人林義涵均在95年5月23日書立證明書，證明其同意天鋐公司及其繼受人為系爭商標之申請，故本案有現行商標法第23條第1項第13款但書規定之適用部分因與查證之事實未符而無足採。至於本件據爭商標所指定使用之商品為「排油煙機、電爐」等商品，非「飲水機、濾水器」商品，其實際使用之商品是否主要為「飲水機、濾水器」商品，而非「排油煙機、電爐」等商品，亦非本件所得論究等情。均據原審於判決中加以論述，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴意旨所指原判決有違背法令之情形。而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，自不得謂為原判決有違背法令之情形。㈢、本件被上訴人核准登記註冊號第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號共7個商標專用權係由晶工公司移轉與訴外人荃欣公司，嗣上開7商標權輾轉由上訴人取得，此有上訴人所指商標註冊列印資料在卷足據(本院卷原證1至原證7參照)。而本件據以評定之諸商標，係因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人森泉公司拍賣取得，此為兩造所不爭之事實。惟依上開事實，核對上開移轉7個商標與據以評定諸商標註冊號，二者為不同之商標，分屬不同商標權人，自無從以上開晶工公司曾將其中7個商標專用權轉與訴外人荃欣公司之事實推認已經同意系爭商標申請註冊。系爭商標指定使用之商品並非上訴人繼受取得之上開商標權指定使用範圍，並無與據爭商標併存之情事，而係另案向被上訴人申請註冊，自仍應依商標法申請註冊之規定決定應否准予註冊等事項。上訴意旨所指原審法院以上訴人所提之證據皆係在系爭商標於89年9月申請之後，遽認系爭商標無使用之事實，核與卷證資料明顯不符等等，係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，業如前述，自難謂為原判決有違背法令之情形。㈣、再按修正前商標法第21條第2項規定：「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。」修正後商標法係將該條移列為第29條第1項並作文字修正為：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。」商標權之範圍仍為註冊指定之商品或服務為限，判斷是否屬修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款前段規定之「他人同一商品或類似商品之註冊商標」及「他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」，均係以商標權範圍為準，並不因商標法修正前後而有異。至於92年11月28日修正施行之現行商標法新增第36條規定：「移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。」係因商標法修正後，商標權可指定跨類商品或服務（現行商標法第17條第3項），並可分割商標權（現行商標法第21條），又可自由移轉，若商標移轉之結果有致相關購買人混淆誤認之虞者，而予規定，其違反之效果係以修正條文第57條第1項第3款商標廢止規定之（參照現行商標法第36條修正立法理由），殊與申請註冊要件之混淆誤認之虞無涉。況商標法第36條係指移轉結果，分屬二人以上各別使用，與本件係移轉後另行申請取得商標權情形不同，自難援引現行商標法第36條之規定，主張相同或近似商標申請註冊時，無新商標法第23條第1項第12款適用。上訴人主張依修正後商標法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無修正後商標法第23條第1項第 13款適用之餘地，原判決此部分違反商標法第1條、行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定一節，核屬無據。㈤、關於晶工公司及天鋐公司負責人林義涵書立證明書應係上訴人臨訟事後參考前案判決理由補足之文件，渠等內容難認客觀可採，難以證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意，而有現行商標法第23條第1項第13款但書規定之適用，原審已將其得心證理由載明於判決(判決第12頁倒數第2行至第14頁第5行)。而原審所參酌之臺北高等行政法院 94年度訴字第703號判決係參加人於95年5月30日提出訴訟參加狀所附之附件六之證據，並經上訴人簽收（臺北高等行政法院94年度訴字第2775號卷第80頁，第128至140頁參照)，參加人並於95年7月6日言詞辯論期日當庭為主張，並經辯論程序(臺北高等行政法院94年度訴字第2775號卷第152頁言詞辯論筆錄參照)，並非未經言詞辯論，而本件前經發交原審法院審理仍係續行辯論，因此，上訴人指原審引用該判決未令當事人辯論一節，亦非可採。從而原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，上訴意旨就原判決已詳予論述者，再事爭執，非為有據。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　9　　月　　30　　日最高行政法院第六庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　1　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1011號

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