99年度判字第1036號｜行政：公平交易法｜裁判日期：99 年 10 月 07 日

最　高　行　政　法　院　判　決 99年度判字第1036號上訴人　長德有線電視股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　謝穎青　律師魏啟翔　律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　乙○○ 上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年11月13日臺北高等行政法院95年度訴字第4482號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣臺北市松山區國宅松山新城（下稱松山新城）之住戶檢舉上訴人與金頻道有線電視股份有限公司（下稱金頻道公司）有互不競爭之協議，涉嫌違反公平交易法云云。案經被上訴人調查結果，以上訴人及金頻道公司均係行政院新聞局所劃定臺北市中山區（經營範圍包括臺北市中山區、大同區、松山區等行政區）提供有線電視服務之事業，共同於該區內對於國宅社區劃分交易對象，為同一產銷階段之水平聯合，足以影響行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視市場競爭機能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）95年4月6日公處字第095032號處分書（下稱原處分）命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並處上訴人罰鍰新臺幣（下同）600 萬元。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人起訴主張：㈠原處分所稱「長德有線播送系統股份有限公司」（下稱長德播送系統）自88年1月起調漲收視費而違反公平交易法第14條規定，而經被上訴人處分乙節，既與上訴人無關，自不得作為證明上訴人與金頻道公司等事業即常有訊息交換並共同調漲收視費之或其他聯合行為之合意。原處分就此判斷所根據之事實，悖反論理法則，且有證據採認不當之顯然疏失，原處分即有適用法規不當之違法。㈡因有2事業股東有部分之交叉持股，及金頻道公司總經理擔任上訴人董事，然該情事是否即為2事業「以契約、協議以外之意思聯絡」之結果？是否該交叉持股及擔任1席董事，即「進而2事業當然處於無競爭之狀態」？是否即為2事業「互相監督」之意思聯絡或行為結果？上訴人既為股份有限公司，則股東轉讓持股，使競爭同業股東同時為上訴人之股東，甚至而擔任上訴人之董監事，此均非上訴人所能禁止或控制，更非可推論為上訴人之安排。原處分殊不應以「有機會」即可視為該「交換訊息或意思聯絡」之積極證明。尤其，原處分所指摘之2事業間「限制交易對象」，亦即對某相對人（國宅）提供收視服務或布建配線工程等，均屬上訴人之業務部門或工程部門於第一線之細節作業，悉無可能透過董事會就該收視或工程等業務之實際執行作業進行「交換訊息或意思聯絡」。原處分率爾以2家有線電視自90年起均轉虧為盈乙節，即係「與2事業相互持股有正面之因果關係」云云，概屬妄斷。上訴人自86-87年設立初期，必須大量投入採購有線電視頭端機房之基礎設備及纜線布建工程，以致於在公司設立初期必然虧損，不可能有盈餘。上訴人自90年起雖已有年度營業淨利，但計入上訴人之歷年累積虧損後，上訴人於94年度尚有累積虧損達87萬5千元，茲有上訴人歷年股東權益變動表可證。事業間之聚會或接觸，尚不足以證明其就該外在一致之行為已有資訊交換或意思聯絡，蓋事業間互動本就頻繁，兼以渠等又常為同一事業團體之成員，其有接觸之事實尚非異常；故若不能舉證其接觸活動中，曾就彼此事業活動進行協調或以此為目的，尚難逕認其有卡特爾合意。是以，縱使被上訴人「相互持股或擔任董事之情形係作為兩事業之間互為溝通之平台」之推論或得以成立，然以此「溝通平台」之可能存在，與2事業「對該系爭國宅大樓互不競爭有合意」之事實，二者間仍失之千里。㈢基於前開持股及擔任董事之事實，是否即得認定2事業對於定價政策應有所訊息交流、應有意思聯絡？收視費用之定價及調整，既係考量上訴人投資經營成本，而依據前開有線電視法令及地方主管機關審議結果訂定。就該每年經媒體報導地方政府之費率審議結果，於經營區內外之任一同業或收視用戶均容易掌握或得知，可謂並無特殊之「定價政策」。尤其在國內有線電視係依法令劃分經營區之寡占市場，因寡占家數太少，且產品同質性高、交易公開、透明及頻繁之情形下，任一業者均無法掩飾其定價，而寡占事業在市場正常競爭下，原本就會將他事業之定價考慮進去。是其他競爭同業縱使不擔任上訴人之董事或未曾有絲毫之持股，亦可知悉上訴人對外之定價為何，二者之間毫無相當因果關係可言。惟原處分既已自承「本件不應視為廠商間價格跟隨行為」，則原處分於理由欄多處提及2事業對大樓戶之收視費逐漸不給予統簽客戶之優惠、逐漸拉抬至行政院新聞局核定之上限費率等語，並將之作為本件聯合行為之結果，似又有理由與結論上之矛盾。況「對大樓戶之收視費逐漸不給予統簽客戶之優惠、拉抬至行政院新聞局核定之上限費率」乙節，實與原處分主文所欲禁止及處罰之「限制交易對象」乙節，本無當然之因果關係─蓋事業若要調高費率，似不需以限制交易對象之手段而達成，反之，限制交易對象亦不一定可達到不給予統簽客戶之優惠或調高費率之目的。原處分於此將二者混作一談，殊有認事用法之違誤。㈣松山新城及松山華城部份，是否有2事業合意故不為競爭而劃分交易對象？圓山新城部份，是否確為曾與上訴人洽談轉換收視事宜而由上訴人以該社區無網路線為由拒絕提供收視？是否上訴人業務人員提及轉換系統划不來等語，即足以認定上訴人拒絕該交易對象？甚至進而認定上訴人對此曾與金頻道公司有劃分交易對象之意思聯絡？1.松山新城部分（上訴人使用金頻道公司之纜線）：由被上訴人之調查資料證明，前開國宅確存有管線太小無法或不易容納2家有線電視業者於現有管徑鋪設纜線。縱有管委會對被上訴人聲稱「不排除」鋪設明線，然明線對整體住戶的社區景觀觀感如何，乃眾所周知之事實，因此，增加有線電視業者之鋪線及管理維護成本暫且不論，業者與住戶、管委會間之長期齟齬更常因此迭起，於各有線電視在經營資源有限（纜線鋪設維護及用戶管理均有營運成本考量），業務推展自有先後順序計畫之情形下，殊無被上訴人所要求應就其他業者已提供服務之社區均必須不惜鋪設明線以爭取潛在客戶之理。松山新城原屬金頻道公司建置之線路，屬社區之室內線，該公司已未再提供有線電視之服務。反之，該線路尚非金頻道公司所有，如何能由金頻道公司在法律上對上訴人主張權利？被上訴人所稱金頻道公司應積極主張權利之法律依據為何？實令人費解。反之，金頻道公司則已陳稱當亦曾有意派員欲拆除該區域內原為金頻道有線播送系統股份有限公司（下稱金頻道播送系統）所建置後為金頻道公司沿用之線路，但當時住戶抗拒金頻道公司進入社區施作拆線，因而該公司停止拆除。是被上訴人前開質疑金頻道公司行為有損其競爭利益而違市場法則乙節，洵難成立。2.松山華城部分（已設上訴人纜線，金頻道公司無法再於孔道內裝置）：由被上訴人之記錄顯示，其承辦人致電金頻道公司時，服務人員亦僅稱有管道線路問題，及必須請負責該社區之業務人進一步評估聯繫等語，應無當場拒絕或表不能提供服務之意。原處分理由指摘金頻道公司係「斷然拒絕」對檢舉人大樓管委會收視之請求云云，與卷內資料有間。就松山○○○區○○○○○○路暗管孔已有上訴人建置線路，其各個集線箱及預留暗管孔已不能再容納第2條線路之事實業經金頻道公司於其起訴案卷指明並提出現場照片為證，且金頻道公司早於系爭大樓甫完工初期，即積極投入人力及成本建設系爭大樓有線電視網路之外部線路，以為將來住戶進住後，爭取業務合約預為準備。後因建商反對向臺北市政府國宅處反映，金頻道公司只能配合政府之要求而停止繼續建置，並將已完成之部分拆除，復有提出臺北市政府國宅處羅黎明先生之聲明書證明○○○區○○道有無空間容納其他系統線路使用」係一客觀之事實，且舉證責任在於被上訴人，於本案關係人金頻道公司已提出照片及國宅處員工聲明書為證，應不容被上訴人再執陳詞而片面指摘。3.退步言，縱認為金頻道公司對特定國宅未予佈線交易，亦不得遽行推斷此係「聯合行為」。本案經被上訴人調查，實無任何共同劃分交易對象之契約、協議或其他聯合行為合意之直接證據，業經被上訴人屢屢自承。從而，本案須探究者為有線電視業者彼此互不為競爭之情形，係導因於「暗默勾結」抑或單純之「有意識的平行行為」？本件縱認有金頻道公司對松山新城、華城2社區未積極佈線之行為，或本件有2事業獲利均為成長等事實，但此仍係有線電視產業、寡占市場、網路產業等現象導致，並非源自於2事業「有合意之暗默勾結」。4.圓山新城部份：依證人方惠民（擔任圓山新城社區主委）、證人林思顏（擔任圓山新城社區總幹事）之結證內容可資證明：⑴有線電視業者提供服務費用，主要係因於93年起市政府公告將有線電視收視費提高至最高550元後，業者即陸續提高費用，且該提高費用時點乃在圓山新城社區找上訴人來報價之先。是以，被上訴人主張有線電視業者提高費用、增加獲利乃因系爭聯合行為、上訴人劃分交易對象並依此拒絕交易所致云云，並不實在。⑵國宅社區管委會選擇與有線頻道業者簽約，若業者還需再拉線，基於安全、美觀及住戶的同意，需經過管委會審核同意。據此，業者拉「明線」確有無法獲管委會同意之實際困難等因素，被上訴人一概忽恣不論，顯屬其認定事實之偏頗不當。⑶上訴人對圓山新城確有努力競爭爭取提供收視服務之事實，此有從上訴人業務人員親自至社區拜訪總幹事、報價、並進一步爭取社區住戶要集體、大量轉換收視（即證人所稱要求保證一定的戶數）乙節可證。上訴人業務人員更無對圓山新城總幹事以「轉換系統划不來」為由而拒絕交易或規勸社區不要轉換系統之情事。⑷圓山新城社區總幹事最後仍挑選金頻道公司有線電視系統，係其對價格考量之判斷考量，甚至該總幹事尚未提報管委會決議是否同意由上訴人進入該社區拉線服務。是以○○○區○○○○○○○○道公司之服務，與被上訴人所指上訴人拒絕交易之聯合行為云云，全然無涉。㈤被上訴人稱依其製作之「分布圖」是否與事實相符？是否光復北路以西、健康路以北之國宅「多為」上訴人之收視戶，而光復北路以東、南京東路以北之國宅則「多為」金頻道公司之收視戶？若是，則此是否足以論定2事業以意思聯絡劃分交易對象？並進而能以本案所採證認定之事實而獲致原處分裁罰之基礎與主文之結論？被上訴人之採樣僅以「國宅」為標的。但若論以散戶或非國宅之其他大樓住戶，則毫無原處分所質疑之數量分佈問題。依上訴人之網路查驗圖顯示，被上訴人認定屬於金頻道公司之「光復北路以東、南京東路以北之國宅」，上訴人○○○區○○路普及率已達90%以上。且縱以國宅大樓而論，該地區內之知名國宅中，目前全部為上訴人之收視戶（總數約470戶）。以上事實，益證原處分之事實採證，除有前述之方法及論理錯誤外，其抽樣採證之結果亦屬錯誤。原處分無視於上訴人收視戶（一般收視戶、國宅及非國宅之公寓大廈）之整體分佈情形，竟率爾以特定標的（僅限數量居於少數且管委會生態特殊之國宅）之局部採樣，即率爾推導出全部經營區（臺北市中山經營區）係由上訴人等2事業合意以特定道路為界而劃分交易對象云云，是以，原處分之採樣及推論自非僅係答辯意旨所稱「少部分資料略有出入或統計上細微偏差」而已。其採證之顯然偏頗，具有事實推理與主文結論間之矛盾，且以該推論之事實結果裁處600萬元之高額罰鍰部份，益證其違法。㈥系爭中山經營區之住戶訂閱率高已呈拉鋸戰，2事業之競爭非僅訂戶數而已：上訴人纜線規格，固與金頻道公司不同，但就收視戶端而言實無區別、無任何差異感覺，此從被上訴人卷內對收視戶之訪談並無收視戶反應有此差異可證。況上訴人與第2類電信合作搶攻寬頻上網市場，自95年底起進行密集促銷，更係目前上訴人收視戶於激烈競爭迭有斬獲之原因，亦係上訴人有線電視事業之業績成長主力。準此，被上訴人以系爭成熟產業市場之訂戶數呈現拉距乙節，自不足作為2事業合意不競爭之推論。㈦原處分主文與處分事實內容不合，並將使上訴人受法律上之不利益：不論依被上訴人於處分卷內之證據調查及事實認定，僅係以「國宅」（含松山區部分國宅及中山區之「圓山國宅」）為取樣，復經被上訴人訴訟代理人自認在卷（但97年9月9日準備程序被上訴人將「圓山新城」誤認為「大同區」國宅）。此外，依原處分罰鍰計算之認定事實記載：「為獨占事業仍與同區另一有線電視業者於國宅社區共同劃分交易對象」、「原告（即上訴人）之違法行為使國宅社區收視戶喪失選擇權」，亦足徵原處分所指摘之拒絕交易範圍應僅限於「國宅」（實為特定之國宅）。但被上訴人卻將原處分主文，驟然將其認定事實範圍大幅擴張至「整個有線電視中山經營區」。如此，非但使主文記載，與其認定之事實內容不合，且因公平交易法對聯合行為採「先行政後司法」之立法下，如此任意擴張範圍之處分主文，無異將提高受處分人日後行為落入該處分主文範圍之機會而罹於刑責，殊屬不當。被上訴人調查取樣範圍主要侷限於「松山區」，竟可推論出「整個有線電視中山經營區（含中山區、大同區及松山區等3行政區）」之國宅均由2事業劃分交易對象、拒絕交易云云，其採證及推論，殊屬偏頗不當。㈧退萬步言，600萬元之罰鍰處分過高，具裁量瑕疵之違法：被上訴人為統一裁量基準，訂有罰鍰額度參考表，將公平交易法施行細則第33條列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。是原處分作成時，其裁處罰鍰額度即應依據原處分行為當時有效之罰鍰額度參考表為之。被上訴人雖辯稱，裁量事項之表達方式，於行為主體與本案同為有線電視公司且營業規模、行為情節皆類似之被上訴人88年公處字第071號處分亦有採用，並處以相近額度之500萬元之罰鍰在案，且為原審法院89年度訴字第258號判決所維持，故無裁量瑕疵或不憑證據之違法云云。惟查行政院於94年5 月27日0000000000號訴願決定指出「中國石油股份有限公司因違反公平交易法事件」，指明其所屬機關「關於處罰鍰650萬元部分，被告以間接證據推論原告與台塑公司間具有意思聯絡，形成聯合行為，但未說明本案何以除命其停止違規行為外，復處以罰鍰650萬元之論據，及裁處罰鍰額度與本案事實間之關聯性，所據者雖以被告所訂裁處罰鍰額度參考表為之，惟衡酌本案違規行為之認定，係基於原告與台塑公司前後累積達20次之調漲或調降事實，認有一致性之合意，故依公平交易法第41條規定予以處罰。然依裁處罰鍰額度參考表所計算之點數等，是否客觀、合於正當性及比例原則？並未見諸於處分理由，容有究明之必要。爰將原處分關於罰鍰部分撤銷」。準此，被上訴人援引早期之處分案件，並稱此為行政法院所接受云云，洵屬不能成立。尤其，本件已由上訴人於訴願程序中請求訴願決定機關命被上訴人提出「違法等級暨罰鍰額度」計算之相關表格資料以資審視，然上訴人於訴願程序閱卷時仍無法取得而據以陳述意見，益證原處分之裁罰確存有恣意裁量之違法。再查，依上述被上訴人於對金頻道公司之裁罰基數合計為「10.5分」，低空跨過系爭罰鍰額度參考表「10.2～11.5分」（即501萬至1,000萬元罰鍰金額)之門檻。但姑不論其內容充斥「惡性重大、預期不當利益大」等指摘，於原處分書事實欄均未見其調查認定之標準，且被上訴人將「本案調查期間」充作「違法行為危害交易秩序持續期間」，亦有不當。更有甚者，原處分並未認定上訴人與金頻道公司有「維持協議之收視費價格」之聯合行為，被上訴人竟於罰鍰裁量第2項以此作為業者「預謀，且預期不當利益大」，均一概祭出本項最高基數（1.8分）之認定（於本案亦同）。且本案2家業者並非「獨占」事業，被上訴人卻於第7項違法事業之市場地位將業者認定為「獨占」，並據此予以本項最高基數（1.8分）之認定。以上均屬裁量「取樣不當」或「出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊」。況上訴人之營業收入、公司規模、收視戶均較金頻道公司為低、為小，準此，上訴人於第6、7項之基數計分，自應低於「1.3分」及「1.8分」，但被上訴人仍對上訴人認定為完全相等之基數，顯悖於平等原則。遑論上訴人並無對國宅拒絕交易業經鈞院傳訊證人而獲證實。綜上，縱認本件可構成聯合行為（假設之語），但依平等原則及比例原則，被上訴人對上訴人之基數計分，亦不可能達到對金頻道公司之基數「10.5分」，換言之，無從跨過罰鍰額度參考表「10.2～11.5分」（即501萬至1,000萬元罰鍰金額）之門檻，原處分之罰鍰不應高於501萬元。是以，被上訴人對上訴人處以與金頻道公司相同罰鍰600萬元，實屬裁量濫用等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人返還上訴人600 萬元及自95年4月22日起至返還之日止按年息5%計算之利息。三、被上訴人則以：㈠上訴人訴稱並無原處分所認定之聯合行為，被上訴人對其行政處分所主張之事實，應就法定構成要件負舉證責任，且須合乎經驗法則、論理法則及證據法則乙節：1.按公平交易法第14條第1項本文及同法第7條第1項至第3項之規定，公平交易法所禁止之聯合行為，其成立除客觀上須有聯合行為外，主觀上另需有意思聯絡，此有原審法院92年度訴字第1132號判決可稽。2.上訴人辯稱行政機關對於人民違法事實之存在負舉證責任云云。然查，被上訴人於93年即對包括上訴人在內之2家有線電視事業在臺北市中山經營區內之國宅大樓管委會進行調查，結果發現渠等以大樓電視箱管線太小，無法容納2家纜線等由拒絕提供收視服務，94 年被上訴人派員至金頻道公司營業處調查，取得該事業「網路完工圖」，其上載有「長德大樓」字樣，並會同該2事業至松山華城等地會勘現場取得「網路查驗圖」，上開網路完工圖將部分未完工之大樓標示為上訴人營業區域，95年1月被上訴人邀集臺北市新聞處等單位至松山新城及松山華城2 處進行調查，發現松山新城社區大樓樓梯旁電視箱內，該2 事業共用纜線、接頭、轉接器等設施，而金頻道公司價值不斐之纜線設備於90年至94年長期提供給上訴人收視戶之線路連接，放任競爭對手之上訴人非法使用，竟未提出異議，而在轉換收視時向收視戶收取裝機費1,500元，另又查得該2事業尚透過交叉持股而取得競爭對手董事席次，具有高度勾結之可能性等事證。上訴人違法情事洵堪認定，足證該2事業確有有劃分交易對象，互不為價格競爭之意思聯絡，違反公平交易法第14條聯合行為之禁制規定。3.上訴人復辯稱被上訴人須就處分之聯合行為負舉證責任，且不得違反論理法則及經驗法則，否則即有適用法規不當之違法。然查，⑴行政機關對不確定法律概念於個案中之適用，因無法取得直接證據證明構成要件之該當，而以其他間接證據證明其判斷正確，如存有多數皆為可接受之決定可能性時，法院僅能審查行政機關之決定是否合法。倘行政機關調查取得各種事證，僅部分資料略有出入或統計上細微偏差，而不影響對受處分人違法事實存否之判斷，則應為法律容許之範圍，則法院本於對主管機關專業能力之信賴，對其所為評價或預估即應加以尊重。⑵本案被上訴人於調查程序中，派員至臺北市○○區○○○路、健康路、南京東路等22個國宅進行問卷調查及電話訪查，16個國宅社區之管委會認為2家有線電視公司應有互不搶客戶、逐年取消優惠價格共同拉抬收視費之壟斷市場行為，有一國宅更明確表示：「目前雖同時有2家有線電視系統，但金頻道有線電視公司已慢慢退出本社區」，顯示2 家系統間確有協議之情事，被上訴人復將上開問卷及電話詢問所得資料，繪製成有線電視收視之分布簡圖，發現臺北市光復北路以西、健康路以北之國宅均為上訴人之收視戶，光復北路以東、南京東路以北之國宅多為金頻道公司之收視戶，此與檢舉人所述之情形大致吻合。又被上訴人判斷2事業有劃分交易對象，互不為競爭之意思聯絡，並參照其有交叉持股與擔任競爭對手之董事等事證，證明其彼此有聯合行為存在，訪查之對象均在2家事業市場所屬區域內，調查程序之進行及依調查所得事證之論證均合於論理法則及經驗法則。4.上訴人又辯稱被上訴人以「誘因、經濟利益、漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性」等作為間接證據，其證據力薄弱，不得僅憑此微弱且迂迴之證據，作為處罰上訴人之依據云云。惟查：⑴公平交易法所禁止之聯合行為，除客觀上須有聯合行為外，主觀上另須要有意思聯絡存在，此等聯合行為之合意，不必限於契約等明白之合意，即「暗默勾結行為」或「有意識之一致性行為」亦屬之，且得以其他客觀間接證據證明，例如在聯合漲價行為上，可以誘因、經濟利益、漲價時間或數量、不同行為之替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等，判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部之一致性行為之唯一合理解釋。⑵被上訴人為調查本案「聯合行為」之間接證據，就公平交易法第7條第3項所謂「契約、協議以外之意思聯絡」，且「事實上可能導致共同行為」要件之證明，區分為人證與物證2部分。前者，被上訴人取得檢舉人及上訴人雙方陳述及所提出事證，至松山區國宅大樓實地訪查及問卷調查，數次請國宅管委會與該2家業者工務部門或服務人員連繫；後者，派員至金頻道公司取得網路「完工圖」，與該2家業者工務部門人員現場會勘紀錄、網路「查驗圖」及與臺北市政府新聞處等單位至松山新城及松山華城會勘取得該社區大樓樓梯旁電視箱內該2事業共用纜線、接頭、轉接器等設施，金頻道公司之纜線長達5 年提供上訴人使用之不合理現象，被上訴人依上開事證，認定上訴人與金頻道公司間確有劃分交易對象之聯合行為存在，論證過程均符合論理法則、經驗法則與證據法則而無適用法規不當之錯誤。5.查本案松山華城為新建大樓，以大樓先進之設施發生不能容納2家有線電視系統同時存在之可能性不高，且經被上訴人派員至松山華城第10、11區勘查結果，發現該區樓梯間電視箱管線口徑較大，除裝設有上訴人之纜線外，管道尚有空間容納其他系統線路使用，難謂2家競爭事業間未有劃分交易對象之默契存在。㈡上訴人辯稱原處分所稱之「長德播送系統」與上訴人乃不同之事業、不同之行為主體，然查：1.上訴人於89年3月17日向被上訴人提出與長德播送系統之結合申請，金頻道公司則於89年12月26日向被上訴人提出與金頻道播送系統之結合申請，前者經被上訴人89年4月30日公結字第273號許可決定書同意同屬關係企業之長德播送系統將收視戶63,281戶轉讓予上訴人，後者經被上訴人90年1月3日公結字第059號許可決定書同意金頻道播送系統將59,933收視戶轉讓予金頻道公司。長德播送系統與金頻道播送系統既分別為上訴人及金頻道公司所結合，則本次為被上訴人所查獲之劃分交易範圍之行為，有相當大可能係前次處分中所認定2公司之既定政策之延續實行。另再參酌被上訴人與臺北市政府新聞處等單位至松山新城及松山華城會勘後之結果，發現該社區大樓樓梯旁電視箱內該2事業共用纜線、接頭、轉椄器等設施，金頻道公司之纜線長達5 年提供上訴人使用之不合理現象，損及競爭利益，卻不積極主張自己權利，難謂其無以「契約、協議以外之意思聯絡」，而事實上可能導致共同行為。尤其在寡占市場之情形下，確實可透過持股擔任競爭對手之董事方式，分享彼此之利潤而使市場處於無競爭之狀態。2.承前述，兩事業藉由相互持股或擔任董事之情形，本來即可作為兩事業之間互為溝通之平台。此對照2家事業之股權結構資料，即可發現90年2月19日起東森集團即透過多名員工取得上訴人25％股權並擔任該公司之董事，90年7月31日和信集團亦透過關係企業中國人壽股份有限公司（下稱中國人壽公司）取得金頻道公司1.86％股權，上開透過交叉持股及擔任競爭對手之董事之行為，益證此溝通平台存在並非被上訴人虛擬或妄斷，渠等確可以此達成「契約、協議以外之意思聯絡」，而事實上可導致共同行為。3.綜觀上訴人之主張，其不外欲將所有違法責任轉嫁給已不存在之法人，進而解免自身罪責，此形式推論之論點果爾可採，則事業自可每次於進行聯合行為決意後，重新組成新公司後再履行其決意，若得依此進一步宣稱此種「有意識互為一致之行為」並不違法，豈非大開違法方便之門，任由僥倖之徒鑽營設詞卸責？其顯非公平交易法禁止聯合行為之立法意旨所在。4.本件被上訴人先前就長德播送系統、金頻道播送系統所為行政處分中，認定該等公司間有聯合行為事實，可作為本次處分上訴人與金頻道公司有聯合行為事實之前提，係指在前次處分當中，即已發現金頻道系統與金頻道公司為關係企業，辦公地點及頭端均在同一地址之事實，可足資證明兩者之間已常有訊息交換之行為，再加以長德播送系統與金頻道播送系統另經證實有訊息交換行為之聯合行為事實，以上各事實可以證明上訴人、金頻道公司，以及與其結合前之其他兩播送系統，該等4事業之間原先即有訊息交換之行為。職是依被上訴人對於長德播送系統、金頻道播送系統兩事業所為之前行政處分效力，即就聯合行為事實之認定部分，並非不可作為本案處分合意事實認定存在與否之前提事實。雖上訴人與金頻道公司之成立，是在被上訴人（88）年公處字第071號處分書認為2播送系統違反公平交易法第14條規定之後，然從被上訴人查得該等公司股東名冊資料可知，上訴人自播送系統時即利用公司員工或法人代表持有競爭對手之股權及擔任董事職務之情況，並未中斷。準此，上訴人對於長德播送系統在依法結合前，所受行政處分之效力，就聯合行為事實存否之認定部分，可作為本案處分時之參考。㈢關於上訴人訴稱2事業有部分股東交叉持股，及金頻道公司總經理擔任上訴人董事，然該情事是否即為2事業「以契約、協議以外之意思聯絡」之結果？是否該交叉持股及擔任1席董事，即「進而2事業當然處於無競爭之狀態」，及2事業「互相監督」之意思聯絡或行為結果乙節：1.從被上訴人調查而取得上訴人與金頻道公司之董監事名冊及持股比例觀之，90年起2家競爭事業均又出現盈餘現象，上訴人90年至93年每股盈餘均超過1元以上，此等現象經對照2家事業之股權結構資料，可發現如上所述交叉持股及擔任競爭事業董事之情事，合併參酌被上訴人與臺北市政府新聞處等單位至松山新城及松山華城會勘後之結果，發現該社區大樓樓梯旁電視箱內該2事業共用纜線、接頭、轉椄器等設施，金頻道公司之纜線長達5年提供上訴人使用之不合理現象，損及競爭利益，卻不積極主張自己權利，難謂其無以「契約、協議以外之意思聯絡」，而事實上可能導致共同行為。尤其在寡占市場之情形下，確實可透過持股擔任競爭對手之董事方式，分享彼此之利潤而使市場處於無競爭之狀態。2.上訴人取得股份之過程是否合法，有無違反公司法所規定之股份自由轉讓原則，亦非以被上訴人違反公司法轉投資限制之規定而加以處分，上開均非本案調查之重點。實則，上訴人透過形式上合法之交互持股並取得競爭對手董監事席次作為掩飾，而實質上遂行達成聯合行為之意思聯絡，此所以被上訴人認定2事業有其他方式之合意存在。上訴人辯稱股份自由轉讓及轉投資，其目的絕非必然是為2事業共享利潤等節，均屬誤解。3.被上訴人調查取得上訴人與金頻道公司之董監事名冊及持股比例，查得該2家公司股份之取得係透過非公開上市之股票，且由少數人持有該股權，已難認渠等係基於「競爭之目的」而取得競爭同業之董監席次。又上訴人等交叉持股或基於持股而進一步取得競爭對手之董監事席次或直接、間接參與他事業之業務經營或人事任免，參考美國司法實務之見解，在有其他「附加因素」而足以證明有協議存在時，非不可論斷該2事業間有互相勾結、不為競爭之可能性，況被上訴人已敘明並非單以交叉持股及基於持股取得競爭對手董、監事之席次乙節，即行推論上訴人與金頻道公司間即有聯合行為之意思聯絡。4.上訴人透過交叉持股及擔任他事業之董事，雙方即有機會藉股東會、董事會等場合交換訊息，以達其提高價格、增加利潤之共識，復就被上訴人調查取得之事證以觀，上訴人均無法說明如何取得競爭對手非公開上市之股票及由競爭對手擔任公司之董事。且有線電視之董事會通常透過經理人瞭解該收視或工程等業務之實際執行作業，且行政院新聞局規劃各經營區有線電視之營運，多係靠客服部、工程部及財務部等三大業務經理人分工合作，始能正常運作，其辯稱並無可能知悉公司平時須定期陳報之事項，實屬悖於事實之託辭而不足採。5.被上訴人調查取得上訴人與金頻道公司之董監事名冊及持股比例等資料，查得因2家公司股份之取得係透過非公開上市之股票，且由少數人持有該股權，並無所上訴人所稱「仍須面對絕大多數股東對經營積效之要求下，豈會放棄競爭而不再開發客戶市場」此問題，況其亦非基於競爭之目的而取得競爭同業之董監席次。又兩事業係透過私自劃分經營範圍及對象之方法，使收視客戶無法自行選擇交易對象，兩事業自不必再經由提升服務或降低收費等競爭方式爭取客戶，藉此瓜分市場方法增加利潤，以互相持股或擔任董事等相關事證證明兩事業間確有互為溝通之平台存在，其係就「存否」所為之論證，此與持股比例大小並無必然關聯，是上訴人就此節實有誤解。6.查90年起2家事業之收視戶均未顯著變動，營業額均成長，年度結算損益表上上訴人年年出現盈餘，顯示2家有線電視自 90年起均轉虧為盈之現象與相互持股間存有正面之因果關係，而被上訴人正係以此等因果關係存在之事證證明上訴人確有聯合行為，上訴人倒果為因，以近年之獲利尚不足填補歷年累積虧損，據此辯稱原處分率斷，實屬無稽。㈣關於上訴人辯稱基於持股及擔任董事之事實，是否即仍認定2事業對於訂價政策應有所訊息交流、應有意思聯絡乙節：1.本案爭點在於上訴人對部分大樓以施工障礙拒絕提供收視，或將經營區轉讓給競爭對手，而有共同劃分交易對象，其後逐年調高收視戶收視費，達到互不為價格競爭、分享利潤之目的。2.本案從問卷與電話訪談數個國宅管委會之結果，足認金頻道公司與上訴人有互不為競爭之合意，目的在對客戶採取不提供優惠並漸進將收視費拉近核定費率之水準，問卷與電話訪談23個國宅管委會，有16個國宅管委會均指摘2家競爭事業均對客戶採取不提供優惠，漸進將收視費拉近核定費率之水準乙事，此亦經金頻道公司總經理彭振東證實，該公司確有此營運策略，渠並說明與上訴人同區競爭，因定價策略會影響收視戶數，故其對定價策略十分注意，上訴人應也是基於經營成本考量而為類似行為。此對照2家競爭事業自90年起即相互持股，而金頻道公司總經理彭振東亦擔任上訴人之董事，2家事業為達提高價格、增加利潤之目的，對於定價策略有所訊息交流係屬合理之推斷。是被上訴人係調查後發現兩事業間有利用交叉持股及擔任競爭事業董事之情事，以作為兩事業之溝通方法以此達成意思聯絡，上訴人辯稱並無特殊定價策略云云，應屬對原處分理由之誤解。㈤關於上訴人訴稱松山新城及松山華城部分，是否有2事業合意不為競爭而劃分交易對象？圓山新城部分，是否曾與上訴人洽談轉換收視事宜而由上訴人以該社區無網路線為由拒絕提供收視，是否上訴人業務人員提及轉換系統划不來等語，即足以認定上訴人拒絕該交易對象，甚至進而認定上訴人對此與金頻道公司存有劃分交易對象之意思聯絡乙節：1.從被上訴人調查松山區國宅大樓結果觀之，被上訴人與該2家業者工務部門人員現場會勘取得網路「查驗圖」，及與臺北市政府新聞處等單位至松山新城及松山華城會勘取得該社區大樓樓梯旁電視箱內該2事業共用纜線、接頭、轉接器等設施，並無2家管線口徑不相容或轉換系統划不來之問題。2.且被上訴人93年1月14日會同金頻道公司等人員會勘紀錄，僅為被上訴人第1次調查之記錄，並不表示此即為最終之調查結果，而94 年7月14日出差報告所附松山華城管委會陳述紀錄，亦是社區管委會人員參考有線電視人員之說詞所為陳述，事實情況如何仍有待被上訴人至該社區大樓樓梯間電視箱察看有線電視孔徑及線路使用狀況後，始可判斷是否無法同時容納2家有線電視。3.上訴人提出社區住戶僅為詢價，以便討價還價之臆測說詞，顯然有意忽視社區管委會提出之裝機申請，且抵制住戶選擇有利於消費者之行為（收視費高低為住戶選擇時考量之重要因素），其心態顯屬可議。4.至於社區住戶請求收視內容及條件，詳見原處分卷被上訴人95年1月6日、1 月16日及1月26日3次至松山華城及松山新城調查之勘察記錄，足證各區管委會代表確有提出具體請求之收視內容及收視條件，然上訴人枉顧住戶收視權利在先，復以該等社區大樓無法同時容納2家有線電視纜線，或未接獲住戶提出有線電視收視之申請等為由拒絕申請，達到逐年調漲收視費至目前收視費上限，合意劃分交易對象、互不為競爭之目的。5.原處分案卷內資料「94年7月14日圓山新城陳述紀錄」縱屬傳聞證據，但為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，並非有顯不可信之情形，復經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，亦認為適當者，即得為證據。上訴人辯稱被上訴人係以無證據能力之陳述紀錄作為認定事實之依據，違法證據法原則乙事，顯不可採。被上訴人分別針對上訴人及金頻道公司有無劃分交易對象所進行訪談或問卷，包括部分國宅社區不同的管委會有分別與該2家有線電視簽約之情形，所呈現數據之客觀及訪查對象之普及，該問卷之證據能力自屬無疑，並非無證據能力之情形。㈥關於上訴人訴稱被上訴人依其製作之「分佈圖」是否與事實相符？，如與事實相符，得否以此論定2事業以意思聯絡而劃分交易對象，並進而以本案所採證認定之事實而獲致原處分裁罰之基礎與主文之結論乙節：1.本案調查重點在「國宅社區收視戶」，動輒收視戶達數百或上千住戶，上訴人自難諉為不知，而被上訴人派員調查之範圍亦非僅特定國宅，而係及於大同區、中山區及松山區，包括臺北市○○○路○○○路、南京東路等22個國宅而進行「問卷調查、電話訪查」。經被上訴人將上開問卷及電話詢問資料，繪製成有線電視收視之分布簡圖，發現臺北市○○○路以西、健康路以北之國宅均為上訴人之收視戶，光復北路以東、南京東路以北之國宅多為金頻道公司之收視戶，與檢舉人所述之情形大致上吻合，以此採證所為事實認定，難認有何違反經驗法則之處。2.被上訴人固以「國宅」作其事實採樣客體，而非及於更多數之一般收視戶，以及非國宅之其他大樓收視戶，然調查取樣之分析方法，如僅取得部分資料或有統計上細微偏差，實無礙於對上訴人違法事實之判斷。蓋從會同該2事業至松山華城等地會勘現場，及95年1月邀集臺北市政府新聞處等單位至松山新城及松山華城實地調查之結果顯示，2事業確有各自在復興北路、健康路劃分經營範圍乙事。且以採樣方式調查事實不在數量多寡，在於是否與事實相符，且屬合理可行即可，故以上開情形進行調查，並無上訴人所質疑之數量分佈問題。被上訴人依其製作之「分佈圖」，合理判斷該2事業○○○區○○○ ○○○○路而接受收視之請求」之聯合行為，違背市場運作之常態，符合一般論理法則及證據法則。3.又被上訴人判斷2事業有劃分交易對象，互不為競爭之意思聯絡，係將整個臺北市中山區有線電視市場之2家業者對國宅大樓提供收視、網路查驗圖及纜線、頭端、轉接器共用之整體情形進行審酌，並參照其有交叉持股與擔任競爭對手之董事等事證，證明其彼此有聯合行為存在，訪查之對象均在2家事業市場所屬區域內，調查程序之進行及依調查所得事證之論證均合於論理法則及經驗法則。4.關於被上訴人提出行政院新聞局劃分之臺北市中山區（包括大同、中山、松山區）國宅收視戶數，及其占該區域2家有線電視總收視戶數之比例及被上訴人問卷採樣之因素：⑴本案調查上訴人與金頻道公司於行政院新聞局劃分之臺北市中山區（包括大同、中山、松山區）國宅收視戶數，而未調查散戶收視情形，係因檢舉人指稱光復北路以西、健康路以北之國宅均為上訴人之收視戶，光復北路以東、南京東路以北之國宅均為金頻道公司之收視戶，在一區兩家之現實情況下，有無相互劃分經營區域之行為云云，向被上訴人提出檢舉。因之，被上訴人向臺北市○○區○○○路、健康路、南京東路之國宅進行「問卷調查、電話訪查」，並製成「電話訪談松山區國宅集合戶有線電視收視市場狀態彙整表」及「有線電視收視之分布簡圖」，訪談松山區國宅收視戶，包括健康新城、延壽國宅、松山新城、松山華城等29個社區，共計約5,930戶。⑵至於被上訴人訪談松山區國宅收視戶數占臺北市中山區該2家有線電視總收視戶數之比例乙節，即足證明2家有線電視公司應有共同劃分交易對象、互不搶客戶、及限制臺北市該區住戶收視選擇權之情形。另查案卷已詳載被上訴人派員至臺北市○○區○○○路、健康路、南京東路等22個國宅進行「問卷調查、電話訪查」，16個國宅社區管委會認為2家有線電視公司應有互不搶客戶、逐年取消優惠價格共同拉抬收視費之壟斷市場行為，非僅1、2個社區之實地訪談或問卷調查，且社區管委會之意見，代表該區住戶之集體意志，難謂僅為個人主觀意見。⑶綜上，金頻道公司在松山區續約及未續約之大樓集體戶數之比例及上訴人與金頻道公司92年續約及未續約之大樓集體戶數各占其總收視戶數達65%左右，且被上訴人以松山區國宅收視戶作為訪談對象之收視戶數，所呈現數據即具客觀性及訪查對象之普及性，尚不因被上訴人未對該區散戶作問卷調查而異其結果，上訴人所辯顯係狡辯之詞。⑷原處分主文1「被處分人共同劃分交易對象，足以影響行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視市場競爭機能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定。」前開處分主文所稱之中山區，係指行政院新聞局所劃分之臺北市中山區有線電視經營區，該有線電視經營區於行政區域上係包含臺北市中山區、松山區及大同區等3個行政區域，而被上訴人過去對於有線電視相關案件之審理，經審酌產品或服務的需求及供給替代可能性後，基於有線電視系統業者禁止跨區經營，故皆以行政院新聞局（國家通訊傳播委員會）所劃分有線電視系統經營區為有線電視系統產業的所界定之特定市場範圍，本案亦復如是，經查上訴人與金頻道公司係於該特定市場內僅有的2家有線電視系統業者，市場占有率高達100%，惟渠等共同劃分交易對象，業造成該有線電視經營區內的收視戶尚失選擇交易相對人之機會，亦不符合公平交易法第4 條所稱：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」實足以影響行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視經營區的市場競爭機能。按原處分所述之「問卷調查、電話訪查」等調查事實，尚非針對特定行政區進行調查，蓋被上訴人對於有線電視系統市場之界定，係依據行政院新聞局（國家通訊傳播委員會）所劃分有線電視系統經營區為特定市場範圍，是以，以行政區域為調查範圍尚無實益，至於被上訴人何以選擇該等街路範圍進行調查，主要係依據檢舉人（松山華城）所處地點再擴大範圍後進行調查，俾了解檢舉人所稱事實是否僅屬單一個案，經查相關大樓，14個國宅管委會反映國宅收視戶無法利用群聚力量（即具議價能力或談判能力）要求較有利之條件選擇系統經營者。上開國宅管理委員會指摘2家競爭事業均對客戶不提供優惠，並漸進將收視費拉近核定費率之水準乙事。是足認本案檢舉人松山新城所指摘之事實，尚非單一個案；而有線電視大樓集體統包戶，恆諸市場實務，其與有線電視公司的所簽訂的合約期限不定，是尚無各大樓統包戶於同一時點合約到期情事，且合約到期後亦非一定有轉換交易相對人之意願，是尚不能以有爭議之大樓戶僅為少數，逕得作為渠等未違反聯合行為之合理事由，而係應參酌多項證據後經綜合研判，始能為具體之論斷。按原處分理由，尚非僅依據「問卷調查、電話訪查」單一事證而進行查處，尚參酌其他多項證據後，始綜合論斷上訴人及金頻道公司違反公平交易法聯合行為禁制規定，是原處分並無違誤。5.上訴人辯稱縱金頻道公司對特定國宅未予佈線交易，亦不得遽推斷此係「聯合行為」；且針對2事業收視戶數相差甚小，系爭臺北市中山區之住戶訂閱率已呈拉距戰，2事業之競爭非僅訂戶數而已云云：⑴關於上訴人與金頻道公司於行政院新聞局劃分之臺北市中山區「國宅收視戶數」情形：①卷查主管機關行政院新聞局公布之「各有線電視（播送）系統訂戶統計表（截至93年12月底止）」，上訴人收視戶數與金頻道公司收視戶數之差距僅為1,209戶，相較國內其他有線電視經營區現有2家同區競爭之差距數（大安文山67,377戶與萬象59,321戶；新台北84,599戶與麗冠45,239戶等）相當微小。②復從上訴人提出國家通訊傳播委員會公布95年第1季至96年第2季全國有線電視系統訂戶數觀之，2家業者96年第2季上訴人收視戶數69,541戶、金頻道公司收視戶數69,362戶，而相鄰之大安區、內湖區有2家同區競爭之差距數（大安文山71,837戶與萬象59,350戶；新台北86,052戶與麗冠53,875戶）則未如此相近。⑵上訴人與金頻道公司共用設備行為，取得金頻道公司將未完工之大樓標示為上訴人之大樓「網路查驗圖」之情事，並以2事業前身為金頻道播送系統、長德播送系統曾就聯合行為達成共識之事實，認定兩事業間利用交互持有股份及擔任對手董監事等狀況作為認定彼此間存有合意之基礎。7.公平交易法第7條規定事業之聯合行為必須達到足以影響市場功能之程度，始足當之，而所謂足以影響市場功能，係以事業合意所為之限制競爭行為，達到「足以」影響市場供需功能之風險即屬該當，而不以市場功能實際受影響為限，並不以實際實行為必要，業有相關行政法院判例可稽，以上訴人與其競爭者－金頻道公司，雙方市場占有率合計高達100%，渠等倘為聯合行為，當無其他競爭者得以較有利之價格、品質或服務與之競爭，而形成市場箝制力量，今渠等於臺北市中山區有線電視經營區內經查業於多家大樓集體統包戶中有共同劃分交易對象之行為，是渠等對該特定市場內其他收視戶自亦有為相同或類似行為之風險，且無任何其他的市場抗衡力量足以制衡，聯合行為對尚未實際實行者尚有必要予以處分，以匡正市場競爭秩序，更遑論本案上訴人等業已實施，是本案系爭行為當認有違反公平交易法所謂聯合行為之禁制規定，併予陳明。㈦有關上訴人質疑2家業者系統纜線共用1個接頭，發生於案關國宅之何區域乙節：上訴人與金頻道公司共用纜線接頭乙節，僅係被上訴人認定上訴人確有違法行為事證之一，非謂被上訴人均須證明上訴人及金頻道公司於案關3國宅中均有共用纜線接頭，始得證明其違法行為確屬存在。本案調查重點在於調查上訴人與金頻道公司是否構成共同劃分交易對象，足以影響行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視市場競爭機制之行為。㈧有關上訴人聲請傳喚趙正漢、邱政宏、方惠民及被上訴人至松山新城訪查之對象等人到庭作證乙節：1.就原處分認定上訴人及金頻道公司2家事業間有劃分交易對象之默契存在乙節，上訴人聲請傳喚趙正漢（上訴人公司業務人員）及被上訴人95年1月6日出差報告單上記載之松山新城1區查訪對象到庭作證。然未就對所有與本案有關之人證及物證一併調查，所為調查證據之聲請顯有誤導法院發現真實之虞，蓋趙正漢其並非代表上訴人至現場勘驗或至被上訴人處陳述之人員，則傳喚該人實無助於釐清待證事實，至被上訴人至松山新城進行查訪之對象，其既非本案調查之重要及唯一的證據，且與上訴人所爭執「其未與競爭對手共用管線」之待證事實無關聯性，則傳喚其到庭亦無必要。2.至於上訴人聲請傳喚方惠民（即被上訴人於94年7月14日查訪時擔任圓山新城社區管委會主任委員）、邱政宏等證明其並未拒絕收視戶之請求，顯然意在轉移焦點，故意忽視在調查中，被上訴人95年1月數次至松山新城及松山華城等社區調查發現社區樓梯間電視箱中上訴人與金頻道公司系統纜線共用1個接頭供住戶使用，或金頻道公司系統纜線仍留存在電視箱旁，而其迄今均無法合理解釋之事實。㈨有關原處分以金頻道公司供工程施工參考之網路查驗圖，將系爭大樓全區標示為「長德大樓」，故認定金頻道公司將系爭大樓劃分屬上訴人經營區域，而上訴人與金頻道公司間應有一定協議存在乙節：查被上訴人於93年會同該2事業至松山華城等地會勘現場所取得者，乃網路「查驗圖」，其上未出現「長德大樓」字樣，而94年7月28日派員至金頻道公司營業處調查，並取得該事業網路「完工圖」（圖上標示「完工圖」），其上始有「長德大樓」字樣，二者原本即有所不同。而前述會勘現場所取得之網路「查驗圖」，未出現「長德大樓」字樣，並無所謂網路查驗圖確係金頻道公司之線路施工單位作業管理之便利所為之註記。且被上訴人於94年派員至金頻道公司營業處調查取得該事業網路「完工圖」上則有「長德大樓」字樣，且非另行註記標識，況此時「完工圖」上「松山華城」之位置當時尚未興建，則何以出現「長德大樓」字樣？此證據均顯示金頻道公司與上訴人用以區別劃分經營區塊。㈩有關原處分認定金頻道公司拒絕上訴人簽約戶之松山新城甲標2區、6區、7區、誠一國宅、民權國宅大樓住戶轉換收視戶系統之申請，反將纜線留由上訴人使用，有違市場法則乙節：1.依被上訴人於95年1月邀集臺北市政府新聞處等單位至松山新城及松山華城調查取得該社區大樓樓梯旁電視箱內該2事業共用纜線、接頭、轉接器等設施，發現金頻道公司之纜線長達5年提供競爭對手即上訴人使用，金頻道公司雖辯稱係遭非法占用，然卻不積極主張自己權利，有損其競爭利益，唯一能合理解釋其同意上訴人使用其留下的纜線提供收視之用，並擔任長德公司之董事職務等節，亦即二者欲達成分享利潤及互不為競爭行為之目的所致。2.另就系爭大樓網路鋪設所需之器材人工費用初估即可達20萬元，金頻道公司不思取回，實不合理。況有線電視纜線於都會區多已地下化，在社區大樓管線中接取及播送，無所謂日曬雨淋之問題，材質上多以價值高、穩定之光纖鋪設，具耐久使用之特性，尚未有金頻道公司所稱經折舊後有多少剩餘價值已值得懷疑之問題。此亦可證知金頻道公司提供上開設備與上訴人繼續使用，再透過彼此交叉持股及擔任長德公司董事，分享利潤，不回收也不會受有損害，則金頻道公司基於成本考量並兼顧服務客戶之理念，而將系爭網路設備器材留置原處，當然無任何不合理之處，蓋透過交叉持股及擔任對方董事方式，分享利潤，無疑是作為2事業從事聯合行為之事證。被上訴人對於裁處金額均依裁處罰鍰額度參考表考量項目及等級予以配分決定罰鍰金額：1.按公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，並得處5萬元以上2,500萬以下罰鍰…」同法施行細則第36條復規定「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：①違法行為之動機、目的及預期之不當利益。②違法行為對交易秩序之危害程度。③違法行為危害交易秩序之持續期間。④因違法行為所得利益。⑤事業之規模、經營狀況及其市場地位。⑥違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⑦以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⑧違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被上訴人為統一裁量基準，爰訂有罰鍰額度參考表，將前開例示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。2.原處分考量因素謹分述如下：⑴違法行為之動機惡性重大：上訴人明知有線電視普及服務之規定，為獨寡占事業仍與同區另一有線電視業者於國宅社區共同劃分交易對象。該項計0.9分。⑵違法行為為預謀，且預期之不當利益大：上訴人因共同劃分交易對象得以減少網路鋪設成本及維持協議之收視費價格，增加營收，違法行為顯為預謀且預期之不當利益大。該項計1.8分。⑶ 違法行為對交易秩序危害程度嚴重：上訴人所為使該區國宅社區收視戶喪失選擇權，影響消費者權益，嚴重危害交易秩序。該項計1.4分。⑷違法行為危害交易秩序持續期間長：本案調查期間從92年9月至95年1月，危害交易秩序之持續期間長。該項計1.4分。⑸違法行為所得利益高：上訴人共同劃分交易對象之行為至被上訴人處分前仍繼續中，且2家違法事業之盈餘持續增加累積，每年獲利逐年提高。該項計1.4分。⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額：上訴人93年營業收入4億5,457萬6千元，收視戶數為64,583戶，為臺北市中山區之2家水平競爭事業之一，屬寡占市場，事業規模、經營狀況、營業額評價為高。該項計1.3分。⑺違法事業之市場地位為獨占：上訴人為提供臺北市中山區、大同區及松山區有線電視服務，與同範圍區內另一家有線電視相較之下收視戶較少者。該項計1.8分。⑻違法類型曾否經導正或警示：上訴人以往未曾經導正或警示。⑼事業以往違法類型：上訴人係初次違法。⑽事業以往違法間隔時間：上訴人係初次違法。⑾悛悔實據及配合調查等態度：上訴人雖配合提供資料及說明，惟自92月至95年1月調查期間始終未改正其行為，住戶仍抱怨無法選擇另一家收視，該2事業長期共同劃分交易對象。該項計0.5分。⑿其他判斷因素：原處分未就其他因素另為調整。3.上開事項區分等級加總後共計10.5分，依被上訴人自訂之「違法等級暨罰鍰額度」規定，處上訴人600萬元之罰鍰，係已充分審酌一切情狀所為之裁處，並無上訴人所稱罰鍰額度過高違反比例原則之瑕疵。4.上訴人訴稱再就罰鍰之數額高低而言，被上訴人93年對中油及台塑公司油品漲價案係分別裁罰650萬元…，裁量標準為何云云。惟查：上訴人與中國石油股份有限公司或台塑石化股份有限公司非屬同一產業類型，且前開違反公平交易法第14條案件之行為態樣、違法事業之規模、經營狀況、營業額、違法事業之市場地位…等項均有不同，其比較根本亦不具任何實益，被上訴人係就個案依查得事證認定違法事實，量處罰鍰，並無因產業類別不同而逕為不合理差別待遇，亦無違反行政自我拘束原則之問題等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件關於上訴人與金頻道公司共同劃分交易對象之合意，被上訴人雖陳明查無渠等合意劃分交易對象之契約或協議等相關具體書面資料，然按「認定事實固應依證據認定之，惟所謂證據，並不以直接證據為限，無違一般經驗法則之間接證據亦包括在內，證據無違一般經驗法則，並非法所不許。」經查：1.上訴人與金頻道公司分別由長德播送系統與金頻道播送系統所結合而來。而長德播送系統與金頻道播送系統前曾因有低價競爭情形，造成2家業者均有巨額虧損情形，因此該2家業者相關業務負責人員曾在各種不同場合或私人聚會時採取訊息交換方式呼籲不應再低價競爭，因而彼此均有停止削價競爭之共識，並自88年1月起調漲收視費，違反公平交易法第14 條規定，經被上訴人處分在案，是為規避公平交易法規範，上訴人與金頻道公司縱有所決議，亦不會留下任何書面之協議，被上訴人因之未查獲渠等股東會或董監事會議紀錄出現合意之證據，即非無可能。復參酌從被上訴人調查取得上訴人與金頻道公司之董監事名冊、股東名冊及持股比例觀之，有交叉持股及擔任競爭事業董事之情事，此為上訴人所不爭，復有上訴人、金頻道公司申報股權結構資料、變更事項登記表等影本附原處分卷可參，則上訴人與金頻道公司藉此溝通平台可達成「契約、協議以外之意思聯絡」，即事實上可導致共同行為。經對照2家事業之股權結構資料觀之，依照理論之推論及一般經驗法則，蓋因渠等均認87年間相互價格競爭屬惡性競爭，乃有互不為價格競爭之共識，並自90年起採相互交叉持股，且由其總經理擔任競爭者公司之董事職務等作為，使雙方有機會藉股東會、董事會等場合交換訊息，以達到提高價格、增加利潤之共識，並因相互持股可以分享彼此利潤，故難以期待雙方在同一市場相互競爭，將導致該市場處於無競爭狀態，誠屬反競爭之行為，具有高度之勾結可能性。2.次查本件經被上訴人於95年1月16日及同年月26 日，分別至松山華城第10、11、13區及松山新城第1、2、3 、6區進行調查，發現松山新城社區大樓樓梯間電視箱中，上訴人與金頻道公司系統纜線共用接頭供住戶使用，或金頻道公司系統纜線仍留存在電視箱旁，可容納2家有線電視業者於現有管線鋪設纜線。惟2家系統纜線共用1個接頭，事實上僅為單一系統纜線，該區大樓外附掛之轉頻器亦貼有金頻道有線電視之標記，足證該纜線非上訴人所鋪設，而係金頻道公司於89年間該區大樓收視戶轉換為上訴人收視戶所留下，以金頻道公司自金頻道播送系統接手相關纜線設備，對此等價值不斐之設備，不積極主張自己權利，長達5年無償提供競爭對手之上訴人長期使用，竟未提出異議，實有違常情。就有線電視收視服務之供需市場而言，上訴人及金頻道公司2家有線電視系統業者係依有線廣播電視法規定核准在松山區經營有線電視之事業，均為寡占市場之事業主體，理應相互爭取該區域之收視戶，然金頻道公司在松山新城、松山華城附近之健康路45巷原設置纜線光節點，自89年拆除後迄今未恢復啟用，持續5年未就該等新建大樓之住戶提供優惠以爭取交易機會，誠屬悖離市場交易經驗法則之特殊現象。參諸金頻道公司之總經理擔任上訴人公司董事，與競爭常態相悖，而上訴人所屬之和信集團與金頻道公司所屬之東森集團，該2集團於內湖區、大安區所擁有之有線電視公司，先前已因違法結合在先而受處分等情事，復參以金頻道公司提供上開設備長期供上訴人無償繼續使用等客觀事實，顯示上訴人與金頻道公司透過彼此交叉持股及擔任對方董事方式，分享利潤，不回收也不會受有損害，有「互不為競爭合意」之高度可能。依此可得合理解釋乃金頻道公司基於成本考量並兼顧服務客戶之理念，而將系爭網路設備器材留置原處，同意上訴人使用其留下的纜線提供收視之用，欲達成分享利潤及互不為競爭行為之目的所致，被上訴人依此認係上訴人與金頻道公司從事聯合行為之事證，亦屬有理。3.由金頻道公司工程部門取得之網路查驗圖將松山華城全部標示為長德大樓；參以被上訴人至松山區國宅訪查及問卷調查結果之分布圖對照，發現光復北路以西、健康路以北之國宅多為上訴人之收視戶，光復北路以東、南京東路以北之國宅多為金頻道公司之收視戶，顯示2家事業各自在復興北路、健康路劃分經營範圍，互不跨越復興北路、健康路接受收視之請求；復參酌金頻道公司將收視戶讓給競爭對手之上訴人，而留下原有的轉頻器及標記，具有互為一致性行為之特徵，2家事業在寡占市場中之行為狀態，無其他合理解釋或理由可以說明其非有意識的平行行為，復從效能競爭之角度觀之，上訴人及金頻道公司合意劃分交易對象及區域，致處於無競爭狀態，限制消費者選擇權，被上訴人依此認定上訴人與金頻道公司用以區別劃分經營區塊，該當公平交易法第7條聯合行為之要件，即非無憑。4.再查依有線廣播電視法第58條第1 項規定，系統經營者無正當理由不得拒絕該地區民眾請求付費視、聽有線廣播電視。茲經被上訴人陳明本案松山華城為新建大樓，發生不能容納2家有線電視系統同時存在之可能性不高，且檢舉人大樓管委會未明示不接受系統纜線明管施工，然金頻道公司並未向檢舉人提出明管施工計畫及請檢舉人大樓管委會評估施工之可行性，即斷然拒絕收視之請求等情，復經被上訴人於95年1月6日派員至松山華城第10、11區勘查結果，發現該區樓梯間電視箱管線口徑較大，除裝設有上訴人之纜線外，管道尚有空間容納其他系統線路使用，並非不可由2家系統共同提供收視等情。則另案被告金頻道公司於原審法院96年度訴字第255號公平交易法事件中主張配電箱（電視箱或集線箱）管徑太小及明管施工遭抗拒之說辭，與被上訴人上揭調查結果明顯矛盾。因此，被上訴人認為金頻道公司係「斷然拒絕」對檢舉人大樓管委會收視之請求等語，乃屬有據。依被上訴人對臺北市松山區國宅進行訪查及問卷調查結果，松山新城800戶及松山華城1,177戶，住戶自89年至93年屢次向金頻道公司請求收視皆未獲理會，金頻道公司卻自89年起放棄進入該區域，有違合理之商業市場競爭法則，又由於松山華城係92年始進住之新建大樓計有1,177戶，且未與上訴人簽署統簽契約，若無劃分交易對象之聯合行為合意，焉有拒絕新收視戶之悖離市場交易行為之理。另參以被上訴人曾於94年7月14日就屬金頻道公司用戶之圓山新城社區與上訴人接洽轉換收視事宜，就圓山新城確曾因收視轉換問題，與上訴人業務人員洽談，且並未由金頻道公司轉換成上訴人一節則屬相同而應為事實。參酌圓山新城社區當時應確有考量轉換收視之意，始會與上訴人業務人員洽談，上訴人為爭取客戶，理應予積極處理，然卻僅以詢及如訂戶數不夠，未再進一步商談，即予回絕，亦屬過於消極，此舉乃有鼓勵競爭對手金頻道公司之收視戶繼續收視之嫌。5.且審諸原處分卷所附上訴人與金頻道公司大樓戶數比較表顯示，金頻道公司自90年起在松山區收視戶數逐年降低，93年間上訴人與金頻道公司之收視戶數相近；相較於國內其他有線電視經營區現有2家同區競爭之差距數顯有相當微小之情形。可見上訴人與金頻道公司之收視戶已逐年接近，亦可證明上訴人與金頻道公司2家有線電視公司應有共同劃分交易對象、互不搶客戶、及限制臺北市該區住戶收視選擇權之情形。6.復查，本案被上訴人於調查程序中，派員調查範圍亦非僅特定國宅，並及於大同區、中山區及松山區等區域，包括臺北市○○區○○○路、健康路、南京東路等22個國宅，進行問卷調查及電話訪查，其中有16個國宅社區之管委會認為2家有線電視公司應有互不搶客戶、逐年取消優惠價格共同拉抬收視費之壟斷市場行為。依上開調查紀錄，足證各社區管委會代表確有提出具體請求之收視內容及收視條件，非僅1、2個社區之實地訪談或問卷調查。被上訴人復將上開問卷及電話詢問所得資料，繪製成有線電視收視之分布簡圖，發現臺北市○○○路以西、健康路以北之國宅均為上訴人之收視戶，光復北路以東、南京東路以北之國宅多為金頻道公司之收視戶，此與檢舉人所述之情形大致吻合等情。依上可知，被上訴人判斷上訴人與金頻道公司有劃分交易對象，互不為競爭之意思聯絡，係將整個臺北市中山區有線電視市場之2家業者對國宅大樓提供收視、網路查驗圖及纜線、頭端、轉接器共用之整體情形進行審酌，包括部分國宅社區不同的管委會有分別與該2家有線電視簽約之情形，乃以上訴人與金頻道公司對國宅提供收視服務之狀況以推論該區之整體市場狀況，該判斷基礎所呈現數據自有其客觀性，又參以訪查對象之普及性，是該問卷及訪查內容所呈現之資料，自足以為本件原處分認定上訴人不利之證據資料。7.且查，依被上訴人93年及94年間至中山區國宅大樓訪查及問卷調查，及95年1月至松山新城調查之結果顯示，上訴人與金頻道公司均逐年調高收費上限，從90年每月收視費低於400元，調漲至95年1月以行政院新聞局核准公告之收費上限每月550元計費，蓋本案重點在於上訴人與其競爭對手金頻道公司或以部分大樓以施工障礙拒絕提供收視，或將經營區轉讓給競爭對手，消極不予競爭，而有共同劃分交易對象，其後逐年調高收視戶收視費，達到互不為價格競爭、分享利潤之目的。此對照2家競爭事業自90年起即相互持股，而金頻道公司總經理彭振東亦擔任上訴人之董事，則依被上訴人調查結果及金頻道公司之總經理彭振東於被上訴人調查時之陳述，可知上訴人與金頻道公司2家競爭事業對大樓戶不給予統簽收視費優惠，目的在對客戶採取不提供優惠，並漸進將收視費拉近核定費率之水準，該營運策略推行確已影響眾多大樓收視戶之收視權益。是被上訴人係調查後發現上訴人與金頻道公司2事業間，有利用交叉持股及擔任競爭事業董事之情事，以作為2事業之溝通方法以此達成意思聯絡。8.此外，國內多數地區有線電視之普及率甚高，收看有線電視節目不僅成為民眾主要休閒活動之一，同時亦是資訊來源之重要管道。則收視戶對有線電視系統經營者並無充足之選擇機會，一旦有線電視系統經營者經營行為不當，不僅造成多數收視戶權益受損，亦因別無選擇而迫使收視戶不得不承受此一損害，市場優勢力量將使商品之供應者忽視消費者之需求。上訴人與金頻道公司非僅係單純寡占市場之競爭者，渠等不但相互持股，且擔任競爭對手之董事，金頻道公司依公司法第8條及第202條規定，得介入上訴人之業務執行，惟其利用董事會作為2事業聯合行為意思聯絡之工具，致影響商品交易或服務供需之市場功能，不應僅視為廠商價格跟隨行為，益證此溝通平台存在並非被上訴人虛擬或妄斷，渠等確可藉此達成「契約、協議以外之意思聯絡」，而事實上可導致共同行為。況被上訴人係綜合調查所得事證而認定上訴人與金頻道公司有聯合行為，並非僅以長德播送系統前經被上訴人處分即行推論上訴人與金頻道公司即「常有訊息交換並共同調漲收視費之合意行為」。在寡占市場之情形下，確實可透過持股擔任競爭對手之董事方式，分享彼此之利潤而使市場處於無競爭之狀態。原處分認上訴人與長德公司有限制競爭之合意，綜上揭事證觀之，並未違背經驗法則與證據原理。9.另按本院92年度判字第1798號判決意旨，本件雖無直接證據可證明上訴人與金頻道公司有聯合行為之合意，但依上揭2家公司纜線共用、金頻道公司93年「網路完工圖」上已有「長德大樓」字樣，互相交叉持股，2公司所屬集團前已有違法聯合之先例、金頻道公司以不實之理由（無法安裝線路）、無理要求收取裝機費用方式，拒絕客戶上門，上訴人及金頻道公司均逐年調高至收費上限每月550元、二者均拒絕大樓管委會協商收費之要求，上訴人與金頻道公司自90年之後同時開始轉虧為盈不合常理等各項間接證據觀之，原處分認定上訴人與金頻道公司有聯合行為之主觀合意要件，自難謂非合理之推定。㈡至原處分主文第1項載「被處分人共同劃分交易對象，足以影響行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視市場競爭機能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定。」前開處分主文所稱之中山區，係指行政院新聞局所劃分之臺北市中山區有線電視經營區，該有線電視經營區於行政區域上係包含臺北市中山區、松山區及大同區等3個行政區域等情，經被上訴人陳明在卷。經查上訴人與金頻道公司係於該特定市場內僅有的2家有線電視系統業者，市場占有率高達100%，惟渠等共同於該區內對於國宅社區劃分交易對象，造成該有線電視經營區內的收視戶喪失選擇交易相對人之機會，實足以影響行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視經營區的市場競爭機能，雖原處分所述之「問卷調查、電話訪查」等調查事實，係由被上訴人派員針對臺北市○○區○○○路、健康路、南京東路等22個國宅進行「問卷調查、電話訪查」，並針○○○區○○街的圓山新城（該大樓行政區域位於臺北市中山區）進行訪查，尚非針對上揭特定行政區全面進行調查，然本件被上訴人主要係依據檢舉人（松山華城）所處地點再擴大範圍後進行調查，俾了解檢舉人所稱事實是否僅屬單一個案，經查悉臺北市○○○路以西、健康路以北之國宅均為上訴人之收視戶；光復北路以東、南京東路以北之國宅多為金頻道公司之收視戶，且相關大樓即14個國宅管委會反映國宅收視戶無法利用群聚力量（即具議價能力或談判能力）要求較有利之條件選擇系統經營者。上開國宅管委會指摘2家競爭事業均對客戶不提供優惠，並漸進將收視費拉近核定費率之水準，足認本案檢舉人松山新城所指摘之事實，尚非單一個案；而有線電視大樓集體統包戶，恆諸市場實務，其與有線電視公司的所簽訂的合約期限不定，是尚無各大樓統包戶於同一時點合約到期情事，且合約到期後亦非一定有轉換交易相對人之意願，是尚不能以有爭議之大樓戶僅為少數，逕得作為渠等未違反聯合行為之合理事由，而係應參酌多項證據後經綜合研判，始能為具體之論斷。按原處分理由，並非僅依據「問卷調查、電話訪查」單一事證而進行查處，尚參酌其他多項證據後，始綜合論斷上訴人及金頻道公司違反公平交易法聯合行為禁制規定，是原處分認定上訴人違法並無違誤。至原處分上揭主文所載「足以影響行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視市場競爭機能」用語雖未盡精確，與被上訴人實際調查範圍非上揭臺北市中山區有線電視市場全部，而係上揭區域內之國宅部分一節未合，然以被上訴人本件調查範圍之上揭國宅部分，既屬行政院新聞局劃分之臺北市中山區有線電視市場之一部分，且經調查後，認上訴人確有與金頻道公司共同劃分交易對象，而有違反公平交易法第14條第1項之聯合行為之禁制規定，該用語雖有不妥，但實質上確有違反上揭公平交易法之規定無誤，因認無撤銷之必要，併此敘明。㈢至上訴人主張原處分處以上訴人600萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法法施行細則第36條規定，被上訴人茲說明本案量處罰鍰之審酌事項如下：⑴違法行為之動機惡性重大：上訴人明知有線電視普及服務之規定，為獨寡占事業仍與同區另一有線電視業者於國宅社區共同劃分交易對象。該項計0.9分；⑵違法行為為預謀，且預期之不當利益大：上訴人因共同劃分交易對象得以減少網路鋪設成本及維持協議之收視費價格，增加營收，違法行為顯為預謀且預期之不當利益大。該項計1.8分；⑶違法行為對交易秩序危害程度嚴重：上訴人所為使該區國宅社區收視戶喪失選擇權，影響消費者權益，嚴重危害交易秩序。該項計1.4分；⑷違法行為危害交易秩序持續期間長：本案調查期間從92年9月至95年1月，危害交易秩序之持續期間長。該項計1.4 分；⑸違法行為所得利益高：上訴人共同劃分交易對象之行為至被上訴人處分前仍繼續中，且2家違法事業之盈餘持續增加累積，每年獲利逐年提高。該項計1.4分；⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額：上訴人93年營業收入4億5,457萬6千元，收視戶數為64,583戶，為臺北市中山區之2家水平競爭事業之一，屬寡占市場，事業規模、經營狀況、營業額評價為高。該項計1.3分；⑺違法事業之市場地位為獨占：上訴人為提供臺北市中山區、大同區及松山區有線電視服務，與同範圍區內另一家有線電視相較之下收視戶較少者。該項計1.8分；⑻違法類型曾否經導正或警示：上訴人以往未曾經導正或警示；⑼事業以往違法類型：上訴人係初次違法；⑽事業以往違法間隔時間：上訴人係初次違法；⑾悛悔實據及配合調查等態度：上訴人雖配合提供資料及說明，惟自92月至95年1月調查期間始終未改正其行為，住戶仍抱怨無法選擇另一家收視，該2事業長期共同劃分交易對象。該項計0.5分；⑿其他判斷因素：原處分未就其他因素另為調整。上開事項區分等級加總後共計10.5分，依被上訴人自訂之「違法等級暨罰鍰額度」規定，處上訴人600萬元之罰鍰，經核被上訴人之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，亦無違法或不當之處，經核並無不妥，上訴人主張原處分罰鍰所據之基準有誤、其基數基分不應達金頻道公司之基數云云，核非有據，尚不足取。㈣綜上所述，原處分審酌有線電視市場參進門檻高，上訴人及金頻道公司居於寡占市場地位，經衡酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益，及事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法行為是否曾經中央主管機關導正或警示、以往違法情形、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度，與其他情狀，除命上訴人立即停止前開違法行為外，並處罰鍰600萬元，認事用法並無違誤，並無不法，且就最高罰鍰金額 2,500萬元而言，僅屬中度，未違背比例原則，訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決就松山新城甲標住戶轉換收視後原纜線由上訴人繼續使用乙節，有判決理由矛盾之當然違背法令：該國宅大樓屬金頻道播送系統建置之各種線路或設施設備，並非金頻道公司所有。嗣為配合主管機關的查驗，由金頻道公司將該播送系統所留下之纜線，改換金頻道公司之標籤後繼續使用。但89年10月之後，因松山新城甲標國宅住戶透過管理委員會一次集體性地轉與上訴人公司簽約收視，上訴人並取得使該區域預留管線孔內建置線路傳輸訊號之權利。當時金頻道公司雖有意派員拆除區域內原為金頻道播送系統後為金頻道公司沿用之線路，然因上訴人不可能於同時建置完成自己纜線，金頻道公司基於住戶立場亦停止拆除工作，上訴人於利用直接標示為上訴人公司線路。以上經過，業經上訴人於原審卷內引用金頻道公司另案陳述及引證綦詳。原判決並據此肯認「依此可得合理解釋乃金頻道公司基於成本考量並兼顧服務客戶之理念，而將系爭網路設備器材留置原處，同意原告（即上訴人）使用其留下的纜線提供收視之用」，但卻相反認定「參酌金頻道公司將收視戶讓給競爭對手之原告（即上訴人），而留下原有的轉頻器及標記，具有互為一致性行為之特徵，2家事業在寡占市場中之行為狀態，無其他合理解釋或理由可以說明其非有意識的平行行為」等語，自有前後矛盾之當然違背法令事由。又，該原來纜線之留存，既有其他合理之原因解釋存在，原判決自不能將該迂迴且微弱之證據，作為原處分處分上訴人之依據，原判決就事實之認定亦有違背證據法則之違背法令事由。㈡原判決就金頻道公司「網路完工圖」之事實認定乙節，有判決理由不備之當然違背法令事由：依另案金頻道公司所提並經上訴人引用於本案原審卷證內之主張，該松山華城社區係早於92年落成並已鋪設上訴人之管線。是原判決此節事實之認定，並未說明所憑證據足供證明事實之形成心證理由，有判決理由不備之當然違背法令事由。㈢原判決就圓山新城社區有無由上訴人回絕交易之事實認定乙節，有違反採證法則之違背法令事由：該圓山新城所以未再與上訴人洽談，乃該證人即總幹事根本未進一步提管委會續行後續議約之程序，並無原判決所稱上訴人「即予回絕」之情形。原判決此節認定，難謂非割裂證據有利上訴人之部分，違背採證法則，有適用法令不當之違背法令事由。㈣原判決就原處分調查範圍之認定乙節，有判決理由矛盾之當然違背法令事由：原判決理由就被上訴人本件調查範圍係臺北市中山區有線電視之「全部（面）」或「部分」前後矛盾，且就本件重大爭執標的之圓山新城，忽而稱係位於○○○區○○○街）」，忽而稱係位於「中山區」，亦有前後判決理由矛盾之當然違背法令事由。㈤原判決就原處分罰鍰裁量之認定乙節，有判決理由不備及理由矛盾之當然違背法令事由：原判決理由中，蓋係重述被上訴人所主張之原處分裁量理由，即遽行認定被上訴人無消極不行使裁量權之裁量怠惰情形，悉未就上訴人所主張之各項裁量瑕疵說明不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令事由。再者，原判決忽而稱本件係「寡佔市場」，忽而引用被上訴人主張稱本件違法事業之市場地位為「獨占」，嗣後復改稱上訴人及金頻道公司係居於「寡佔」市場地位，亦有理由前後矛盾之違法等語。六、本院查：㈠按「事業不得為聯合行為。」「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」公平交易法第14條第1項前段、第7條第1項、第2項及第3項分別定有明文。又「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」同法第41條前段亦定有明文。㈡次按公平交易法對於是否為聯合行為，係採實質認定方式，除以契約及協議達成合意者外，尚包括因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」（參上開公平交易法第7條第3項規定）。故兩個或兩個以上之事業，在明知且有意識之下，以意思聯絡之方式就其市場行為，達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，即足以形成外在行為之一致性。而大部分採取同一形式之行為（有意識之平行行為），被認為有「互為一致行為」（默契行為）嫌疑之事業，對其市場有意識之平行行為，進一步觀察其參與事業之行為，若經調查確實有意思聯絡之事實，或其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等），足以判斷事業間具有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋者，即可認定該等事業間存有聯合行為。而上開依間接證據認定聯合行為之合意方式，乃世界各國反托辣斯主管機關常用之方法。再按違法事實應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法事實之一切人證、物證而言。故認定違法事實所依憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖非直接證明違法事實本身，惟透過間接證據證明他項事實之存在，再藉由他項事實存在之證明，本於合理經驗法則之推理作用，形成與違法事實存在基礎結合，藉以認定違法事實之存在，其推理及認定過程，即與論理及經驗法則無違。㈢查本件上訴人與金頻道公司，係行政院新聞局劃定「臺北市中山區」經營區提供有線電視收視服務之事業，該兩事業彼此間為屬同一水平事業，又該兩事業如於經營區內對於國宅社區劃分交易對象互不為價格競爭，屬事業在同一產銷階段為足以影響有線電視服務市場功能，為聯合事業之主體；又本件經被上訴人依據檢舉調查結果，以上訴人及金頻道公司均係行政院新聞局所劃定臺北市中山區（經營範圍包括臺北市中山、大同、松山等行政區）提供有線電視服務之事業，共同於該區內對於國宅社區劃分交易對象，為同一產銷階段之水平聯合，足以影響中山區有線電視市場之競爭機能；再者，本件經被上訴人於95年1月16日及同年月26日，分別至松山華城第10、11、13區及松山新城第1、2、3、6區進行調查，發現松山新城社區大樓樓梯間電視箱中，上訴人與金頻道公司系統纜線共用接頭供住戶使用，或金頻道公司系統纜線仍留存在電視箱旁，可容納兩家有線電視業者於現有管線鋪設纜線，有勘驗紀錄及出差報告單附原處分卷可按；而被上訴人於93年即對上訴人及金頻道公司兩家有線電視事業在臺北市中山經營區內之國宅大樓管委會進行調查，結果發現渠等以大樓電視箱管線太小，無法容納兩家纜線等由拒絕提供收視服務。93年間被上訴人會同上訴人及金頻道公司至松山華城等地會勘現場取得網路「查驗圖」，其上未出現「長德大樓」字樣，而被上訴人於94年7月28日派員至金頻道公司營業處調查，並取得該事業網路「完工圖」（圖上標示「完工圖」），其上始有「長德大樓」字樣，二者顯有不同，此亦有會勘紀錄附原處分卷可參；又查，被上訴人於94年7 月14日調查有線電視拒絕申裝事件時，請松山新城社區管委會幹事于渤文電洽金頻道公司服務人員，經該公司服務人員表示「該社區已與長德公司簽訂收視契約，已無線路可讓其他有線電視網路線路進入，但實際情形必須由公司區域業務人員評估後才能確定，將於近日內派員主動聯繫」等語，但被上訴人派員再於94年8月10日至松山新城調查後續聯繫情形時，于渤文表示未再接獲上訴人任何回覆訊息等語，有于渤文94年7月14日、同年8月10日之陳述紀錄及被上訴人出差報告單附原處分卷可按等事證可稽，原審綜合相關事證調查審理，因認上訴人與金頻道公司有限制競爭之聯合行為之事實。而原判決再以上訴人及金頻道公司纜線共用、上訴人93年「網路完工圖」上已有「長德大樓」字樣，互相交叉持股，兩家公司所屬集團前已有違法聯合之先例、上訴人以不實之理由（無法安裝線路）、無理要求收取裝機費用方式拒絕客戶上門，上訴人及金頻道公司均逐年調高至收費上限每月550元、兩者均拒絕大樓管理委員會協商收費之要求，上訴人與金頻道公司自90年之後同時開始轉虧為盈不合常理等情之間接證據推論上訴人與金頻道公司有聯合行為之主觀合意要件，爰將其判決理由詳載在判決書，揆諸上開規定與說明，其認事用法，核與論理及經驗法則無違，亦無判決理由矛盾、不備之違背法令情形。上訴人主張原判決認事用法違背論理及經驗法則、判決理由不備、矛盾，難謂有據。㈣上訴人主張原判決對於本件裁罰處分之裁量，有判決理由不備及判決理由矛盾之違法情形等語。惟按公平交易法法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」明定被上訴人科處罰鍰之裁量列舉事項。對此，原判決對於原處分關於所科處罰鍰之裁量審酌因素包括：⑴違法行為之動機惡性重大、⑵違法行為為預謀，且預期之不當利益大、⑶違法行為對交易秩序危害程度嚴重：上訴人所為使該區國宅社區收視戶喪失選擇權，影響消費者權益，嚴重危害交易秩序、⑷違法行為危害交易秩序持續期間長：本案調查期間從92年9月至95 年1月，危害交易秩序之持續期間長、⑸違法行為所得利益高、⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額、⑺違法事業之市場地位為獨占、⑻違法類型曾否經導正或警示：上訴人以往未曾經導正或警示、⑼事業以往違法類型、⑽事業以往違法間隔時間、⑾悛悔實據及配合調查等態度⑿其他判斷因素，原處分未就其他因素另為調整等事項，並將上開事項具體事實予以載明，且將之區分等級加總後共計10.5分，再依被上訴人自訂之「違法等級暨罰鍰額度」規定，處上訴人600 萬元之罰鍰。其因而認定被上訴人之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無裁量怠惰情事，且所處罰鍰僅屬中度，未違反比例原則，亦無違法或不當之處，復將其認定之理由詳述在判決書中，核無不合，難認有上訴人所稱判決理由不備及矛盾之違法情形。另原判決雖有上訴人所稱「寡占」事業及「獨占」事業混淆記載情形，惟此項記載尚不影響原判決認定上訴人與金頻道公司有聯合行為，違反公平交易法第14條第1項規定，應依同法第41條前段規定處罰，而為上訴人在原審之訴應予駁回之結果。另金頻道公司之上訴案業經本院以99年4月22日99年度判字第404號判決駁回確定在案，一併敘明。至上訴人其餘上訴意旨，無非就原審取捨證據、認定事實等職權之行使為指摘，並不影響原判決之結果，一併敘明。㈤綜上所述，經核原判決認原處分認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　7　　日最高行政法院第三庭審判長法官　高　啟　燦法官　陳　金　圍法官　黃　合　文法官　劉　介　中法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　7　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1036號

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