最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1096號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 最高行政法院(含改制前行政法院)
• 裁判日期: 99 年 10 月 21 日
• 當事人: 和泰興業股份有限公司

最　高　行　政　法　院　判　決
99年度判字第1096號上 訴 人　和泰興業股份有限公司
代　表　人　甲○○
被 上訴 人　經濟部智慧財產局
代　表　人　丙○○
上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國98年8月6日智慧財產法院98年度行商訴字第74號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國（下同）96年9月29日以「和泰興業股份有
限公司標章曲(一)」聲音商標（下稱系爭商標，如附件一所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第28類之「玩偶、木偶、布偶、組合式玩具、模型玩具、電池玩具、溜溜球、運動用具、運動用防護器具（運動用安全帽除外）、運動用球、運動器材、健身器、電動玩具（投幣式或與電視或電腦銀幕連用者除外）、毛絨玩具、室內玩具、運動用網」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人編為申請案號第096046013號。經被上訴人審查，認上訴人
所檢附之證據資料均係使用於上揭商品及服務分類表第11類「冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機」等商品，並無第28類「玩偶、木偶、布偶」等商品之使用資料，一般消費者聽聞系爭商標音樂僅直接聯想到大金品牌之冷氣機等商品，並不會認為係標榜該品牌所生產販賣玩偶、玩具之音樂，是系爭商標於第28類商品應不具商標識別性，非為區別商品來源的標識，並無商標法第23條第4項規定之適用，而有
同法第23條第1項第1款所規定之不得註冊事由，乃依前揭法條及同法第24條第1項規定，以97年9月16日商標核駁第0309853號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，遭訴
願決定駁回後，提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂向本院提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、商標圖樣是否具識別性，應就商標整體、商標實際使用態樣等為斷。上訴人長期使用系爭商標，並於電視廣告播送時，皆搭配有上訴人之代表性玩偶「相撲娃娃」，且作成公仔等相關產品，於消費者購買上訴人之相關商品時隨機附送，更推出以「相撲娃娃」為主角之廣告，並以系爭商標作為廣告歌曲之最後一句，於各大電視媒體強力放送，而上訴人之官方網站亦提供系爭商標之MP3手機鈴聲予消
費者下載。是系爭商標於廣告中所推銷之商品為冷氣機等商品，然就給予消費者的印象，則因為歌曲所搭配之玩偶「相撲娃娃」的畫面密集播送及上訴人於宣傳手法上將二者緊密結合，當聽聞系爭商標時，不僅只聯想到上訴人之冷氣等商品，更會直接想到廣告畫面中的玩偶「相撲娃娃」。故消費者視覺上看見玩偶「相撲娃娃」圖樣，聽覺上會有系爭商標旋律，當消費者於其他場合聽見系爭商標旋律，自會聯想到該玩偶「相撲娃娃」圖樣。則系爭商標指定使用於「玩偶、木偶、布偶」等商品，應具有識別性，應可獲准註冊。
(二)、綜觀上訴人所檢附之廣告、宣傳資料可知，系爭商標在宣傳上皆搭配有玩偶「相撲娃娃」圖樣，由於上訴人為宣傳商品所設計之玩偶「相撲娃娃」獲得消費者喜愛，且有人特定收購只為收藏，因此，上訴人為保護商標權益，所有商標除註冊於第11類等空調商品外，亦享有第28類商標專用。由於我國商標需分類註冊，擁有商標專用權，才能有效排除、防止他人侵害，因系爭商標於電視播送之頻繁已為消費者所熟知，該旋律既為上訴人所自創，而非相關同業所必須使用之商標，更非商品說明文字，自具識別性等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應作成核准系爭商標註冊之處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、系爭商標係整首約30秒左右完整之歌曲，由女性及兒童之合唱所組成，惟樂曲長度與歌詞均較為冗長，予人聽覺印象似僅為廣告片之背景音樂，尚不足以使相關消費者作為區別商品或服務來源之聲音，不具識別性。
(二)、就上訴人檢附之廣告短片、網頁資料、問卷調查及電視廣告費清單、檔次明細表以觀，系爭商標均係使用於第11類「冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機」等商品，並無第28類「玩偶、木偶、布偶」等商品之使用資料；實際上「相撲娃娃」亦僅係上訴人銷售家電產品所附之贈品，一般消費者聽聞系爭商標音樂通常多直接聯想到上訴人大金品牌之冷氣類相關商品，並不會認為係標榜該品牌所生產販賣玩偶、玩具之音樂，故系爭商標於第28類商品應不具商標識別性，非為區別商品來源的標識，並無商標法第23條第4項規定之適用，自有同法第23條第1項第1款所
規定之不得註冊事由等語，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
(一)、系爭商標係屬聲音商標，係以聽覺而非視覺的方式作為區別商品或服務的交易來源，惟其商標識別性的判斷標準與其他商標態樣並無二致，須系爭聲音具有足以使消費者認識其為標章商品或服務來源並藉以與他人之商品或服務相區別的標識，是以例如整首歌曲或冗長的樂譜，如管絃樂或鋼琴曲的完整樂譜，因一般消費者不易將其視為區別來源的聲音，故不具識別性（立體、顏色及聲音商標審查基準4.3參照）。經查，系爭商標為整首約30秒左右完整之
樂曲，其於申請階段所檢送之「大金之歌」詞曲如附件二所示，係由女性及兒童之合唱所組成，惟樂曲長度與歌詞均較為冗長，予人聽覺印象似僅為廣告片之背景音樂，相關消費者並無法藉由該音樂認其係表彰所指定商品之標識，並得藉以與他人的商品相區別，應不具識別性。
(二)、申請人對於不具識別性的商標，必須舉證證明該商標已經使用取得識別性，始得依商標法第23條第4項規定核准註
冊；而廣告內容包括非申請商標或非指定商品或服務時，因該資料無益於取得後天識別性的判斷，應請申請人修正為僅有申請商標使用於指定商品或服務的廣告量或廣告金額（商標識別性審查基準5.1參照）。查上訴人隨機附贈
「相撲娃娃」人偶及設立人偶專區網站，均非系爭商標之使用態樣，而上訴人就其網站上提供手機鈴聲下載，雖提出YAHOO奇摩與GOOGLE搜尋網頁搜尋系爭商標之資料，惟
其實際下載之次數及使用者多寡，並無相關資料佐證。又上訴人所提出之視訊短片3則，並無法證明均實際於電視
媒體播放，且上訴人提出之廣告費發票影本，其品名欄亦僅記載「廣告費」，並無法證認其所託播之廣告內容為何。又上訴人所提96年2月至9月間之電視媒體頻道播放檔次表係一電子檔案，就其內容觀之，係分散於各個月份播放，合併總計之期間僅約8週，實難認係已經長期使用在交
易上，成為表彰商品之標識，並得藉以與他人○○○區○○○○○道播放檔次表僅記載「競技篇30〞」、「保固篇10〞」及「眨眼篇30〞」等名稱，亦無法證其內容與系爭商標之關聯。再由上訴人於原審所提出之電視廣告費清單、檔次明細表等資料可知，其係使用系爭商標於第11類「冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機」等商品，並未使用於第28類「玩偶、木偶、布偶」等商品，且實際上「相撲娃娃」僅係上訴人銷售家電產品所附之贈品，一般消費者聽聞系爭商標音樂通常多直接聯想到上訴人大金品牌之冷氣類相關商品，並不會認為係標榜該品牌所生產販賣玩偶、玩具，故系爭商標於第28類商品應不具商標識別性，非為區別商品來源的標識，並無商標法第23條第4項
規定之適用，自有同法第23條第1項第1款所規定之不得註冊事由。
(三)、從而，系爭商標註冊申請，有違商標法第23條第1項第1款之規定。被上訴人據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就系爭商標應為核准註冊之處分，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：
(一)、在上訴人密集且持續的廣告播出，並舉辦相關活動下，上訴人之玩偶相撲娃娃形象在消費者心中已與上訴人產生根深蒂固的連結，如同大同寶寶與大同電氣、麥當勞叔叔與麥當勞、肯德基爺爺與肯德基那般不可分割。且上訴人之玩偶相撲娃娃深受消費者喜愛，上訴人亦以之申請眾多商標經被上訴人核准，更經被上訴人審定為著名，是上訴人以系爭商標指定使用於第28類玩偶等商品，自具識別性，應有商標法第23條第4項規定之適用，而可核准註冊。
(二)、系爭商標經過密集播送，已成為家喻戶曉、朗朗上口的曲調，且系爭商標在廣告中播送，畫面尚配合相撲娃娃圖樣，是相撲娃娃圖樣與系爭商標密切結合，當消費者聽聞系爭商標，即會與相撲娃娃玩偶等產生聯想，是系爭商標指定使用於第28類之「玩偶、布偶、木偶」等商品，應具有識別性，而可獲准註冊。
(三)、商標識別性之內涵即在於使消費者藉由商標可區辨來識別不同商品或服務來源，意即該商標足供消費者區別該商品或服務之來源為何人，即具商標識別性，不因指定使用之商品種類更換而有所不同。換言之，只要該商標所欲指定使用之該種類商品或服務足以使消費者區別其生產者或提供者為何人，即足。被上訴人於審定書中審認「一般消費者聽聞系爭商標音樂僅直接聯想到大金品牌之冷氣機等商品，並不會認為係標榜該品牌所生產販賣玩偶、玩具之音樂」云云，恐係將商品來源之所指稱之「公司」（生產者），誤為係指冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機等類商品，亦即將商品作為商品或服務來源之主體，對法規有所誤解，而有適用法規錯誤之違法。
(四)、退萬步言，消費者聽聞系爭商標時，於腦海中首先浮現之商品為冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機等類產品，惟其認知之上開產品生產者係上訴人，若消費者於玩偶、木偶、布偶等類產品聽聞系爭商標，其腦海中雖亦可能產生「上訴人也有生產玩偶、木偶、布偶」之疑問，惟其對於此一玩偶、木偶、布偶類產品之來源為上訴人之認知並無誤認之情形，應可依商標法第23條第4項取得後天
識別性規定獲准註冊，此於原審法院98年度行商訴字第75號判決意旨即審認其聲音商標具有識別性等語，爰求為判決廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分。
六、本院查：
(一)、按「（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音
、立體形狀或其聯合式所組成。（第2項）前項商標，應
足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」及「（第1項）商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合
第5條規定者。…（第4項）有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第5條及第23條第1項第1款、第4項所明文。其中商標法第5條第2項規定為商標之先天識別性，同法第23條第4項規定為商標之後天識別性。次按「所謂的聲音
商標，係指足以使相關消費者區別商品或服務來源之聲音。例如：具識別性之簡短的廣告歌曲、旋律、人說話的聲音、鐘聲、鈴聲或動物的叫聲等。」及「聲音商標是以聽覺的而非視覺的方法，作為區別商品或服務的交易來源，惟其商標識別性的判斷標準與其他商標態樣並無二致，須系爭聲音具有足以使消費者認識其為表彰商品或服務來源並藉以與他人之商品或服務相區別的標識，是以例如整首歌曲或冗長的樂譜，如管弦樂或鋼琴曲的完整樂譜，因一般消費者不易將其視為區別來源的聲音，故不具識別性。…」分別為被上訴人所公告之「立體、顏色及聲音商標審查基準」第4.1點及第4.3點所明定。再按「原則上，越是直接明顯的描述性文字或不具識別性的標識，消費者越不會把它當作是識別來源的商標，申請人越需要藉由更多的相關物件或媒介物的使用，讓相關消費者認識該標識為商標，所以提出證據數量的多寡，依個案情形而有不同。下列資料可以作為申請商標已取得識別性的證據：(1)商標
的使用方式、時間長短及同業使用情形…。(2)銷售量、
營業額與市場占有率…。(3)廣告量、廣告費用、促銷活
動的資料…廣告內容包括非申請商標或非指定商品或服務時，因該資料無益於取得後天識別性的判斷，應請申請人修正為僅有申請商標使用於指定商品或服務的廣告量或廣告金額。(4)銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列
處所的範圍…。(5)各國註冊的證明…。(6)市場調查報告…。(7)、其他得據為認定有後天識別性的證據…。」及
「判斷申請商標是否取得後天識別性，應將申請人提出的證據資料，就指定使用商品或服務特性的差異，及其各項可能影響判斷結果的因素，衡酌個案實際交易市場相關事實加以綜合審查。若證據顯示申請商標確實作為指示及區別商品或服務來源的標識使用，且應有相當數量的相關消費者以該商標作為識別商品或服務來源的標識，則可依商標法第23條第4項核准註冊。」分別為被上訴人所公告之
「商標識別性審查基準」第5.1點及第5.2點所規定。
(二)、原判決就系爭商標為約30秒左右之整首歌曲，係由女性及兒童之合唱所組成，因詞曲較為冗長，予人聽覺印象似為廣告片之背景音樂，其所指定使用商品之相關消費者無法認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具商標識別性。又上訴人雖提出各項證據資料，惟難據以認定系爭商標已長期使用在交易上，成為表彰商品之標識，並得藉以與他人商品相區別，況且上訴人係使用系爭商標於第11類「冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機」等商品之廣告，並未使用於第28類「玩偶、木偶、布偶」等商品，且實際上玩偶「相撲娃娃」僅係上訴人銷售家電產品所附之贈品，一般消費者聽聞系爭商標，多直接聯想到上訴人之大金品牌冷氣類相關商品，並不會認為係上訴人所生產販賣之玩偶、玩具等商品，故系爭商標於第28類商品應不具商標識別性，非為區別商品來源的標識，並無商標法第23條第4項規定之適用，而有同法第23
條第1項第1款所規定之不得註冊事由，被上訴人據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分，並無違誤等情，業已論述綦詳，本院核無不合。
(三)、依上揭「商標識別性審查基準」第5.1點及第5.2點規定，上訴人提出之證據資料須足以證明系爭商標已取得商標先天或後天識別性。惟系爭商標並非簡短的廣告歌曲，而係整首冗長的歌曲，因一般消費者不易將其視為區別商品來源的聲音，核與上揭「立體、顏色及聲音商標審查基準」第4.1點及第4.3點規定不符，故系爭商標不具商標先天識別性。又上訴人為證明系爭商標已取得商標後天識別性所提出之證據資料，即「相撲娃娃」人偶、人偶專區網站、YAHOO奇摩與GOOGLE搜尋網頁資料、視訊短片3則、廣告費發票影本、96年2月至9月間之電視媒體頻道播放檔次表、電視廣告費清單及檔次明細表等資料，均無法顯示系爭商標確實作為指示及區別商品來源的標識使用，且有相當數量的相關消費者以系爭商標作為識別商品來源的標識，是系爭商標不具商標後天識別性。從而，被上訴人固於審定書中審認「一般消費者聽聞系爭商標音樂僅直接聯想到大金品牌之冷氣機等商品，並不會認為係標榜該品牌所生產販賣玩偶、玩具之音樂」等語，惟其意係指一般消費者從玩偶、玩具等商品聽聞系爭商標，直接聯想到的是大金品牌之冷氣機等商品，而非上訴人即和泰興業股份有限公司，是上訴人主張被上訴人將商品來源之所指稱之「公司」（生產者），誤為係指冷氣機等商品，亦即將商品作為商品或服務來源之主體，對法規有所誤解，而有適用法規錯誤之違法云云，容有誤解，委無可採。
(四)、上訴人另案於96年9月29日以「和泰興業股份有限公司標
章曲(二)」聲音商標，指定使用於與本案相同之商品，向被上訴人申請註冊，經核該案聲音商標係由女性及兒童合唱「日本一番DAIKIN」所組成，詞曲簡短，一般消費者聽聞之，可得辨認其為廣告歌曲，而系爭商標除有該案聲音商標之簡短的2音節詞曲外，尚有冗長的11音節詞曲，一
般消費者聽聞之，會認為其為廣告片之背景音樂，是二案案情不同，則該案雖經原審法院以98年度行商訴字第75號判決撤銷訴願決定及原處分，著由被上訴人查明後另為適法之處分，惟尚難比附援引，執為本案應與該案為相同處理之論據。
(五)、另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決有判決不適用法規或適用不當等違背法令情事，均非合法之上訴理由。
(六)、綜上所述，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　21　　日最高行政法院第四庭
審判長法官　劉　鑫　楨
法官　陳 鴻 斌
法官　吳　東 都
法官　吳　慧　娟
法官　林　金　本

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　22　　日書記官　莊　俊　亨