99年度判字第1208號｜行政：政府採購法｜裁判日期：99 年 11 月 11 日

最　高　行　政　法　院　判　決 99年度判字第1208號上訴人　國防部軍備局採購中心代　表　人　王國武被上訴人　志鴻工程企業有限公司代　表　人　蔡宗宏上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年2月19 日臺北高等行政法院96年度訴字第3899號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、緣被上訴人與旺隆營造有限公司（下稱旺隆公司，原名芳誠營造有限公司，下稱芳誠公司，經高雄市政府民國〔下同〕95年9月29日高市府建二公字第09500695730號函核准更名為旺隆營造有限公司及變更代表人，惟96年初又改名為芳誠公司）採共同投標方式，以旺隆公司為代表人參與上訴人所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案，於95年10月3日決標結果由被上訴人與旺隆公司得標。嗣由國防部軍備局工程營產中心與得標廠商進行後續之簽約、履約及繳納履約保證金等事宜，履約過程中國防部軍備局工程營產中心向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）查證，臺灣產險公司於95年11月2日函覆旺隆公司所出具履約保證金保證保險單及收據並非該公司所出具。國防部軍備局工程營產中心乃於95年11月7日以旭達字第0950012311號函通知上訴人進一步查證旺隆公司所出具之押標金保證金保證保險單是否亦有相同情形，詎經上訴人向臺灣產險公司查證後，該公司於95年11月8日函覆確認押標金保證金保證保險單及收據亦非該公司所開具，故上訴人認定被上訴人與旺隆公司參與投標所繳交之押標金臺灣產險公司出具之押標金保證金保證保險單有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950007281號函通知將依政府採購法第50條第1項第3款及第2 項規定，撤銷決標及將追償損失，並依同法第101條第1項第2款之規定，將其相關情形刊登於政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，經上訴人以95年12月28日昇軻字第0950008524號函覆異議駁回。被上訴人仍對上訴人將予刊登政府採購公報之處分不服，乃提起申訴，復遭判斷駁回，提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第3899號判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：：(一)訴外人旺隆公司確實有繳納工程履約保證保險之保險費予臺灣產險公司臺南分公司，被上訴人與訴外人旺隆公司深信工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單及其收據為真正，故據此參加投標及履約。若謂系爭保單與收據為偽造之文件，亦為臺灣產險公司員工所為，旺隆公司與被上訴人並未參與該偽造行為，而屬善意不知情之第三人。縱該等投標文件係屬偽造，亦非被上訴人所偽造或出具，被上訴人本身並未有導致不良廠商之事由，核與政府採購法第101條第1項之要件不合。(二)按舊共同投標辦法第16條規定係將政府採購法第101條之處罰主體，擴張至不具不良事由之廠商，顯已逾越授權範圍，依行政程序法第158條第1項第2款，應屬無效，上訴人依此無效之條文，將不具不良事由之被上訴人通知刊登政府採購公報，顯非適法。又依刑法之從舊從輕原則，乃屬一般法律原則，依行政程序法第4條，本案亦應受其拘束，即應以修正後之共同投標辦法為準，故上訴人將被上訴人刊登於政府採購公報已失其法律依據。(三)刊登政府採購公報之目的係為嚇阻不良廠商再為政府採購法第101條第1項各款之行為，然被上訴人不具不良廠商事由，何來嚇阻之必要，上訴人所為顯然有違行政程序法第7條第1款規定，不符比例原則。(四)上訴人依政府採購法規定將被上訴人刊登政府採購公報，致被上訴人於刊登後一定期間內不得參與政府採購，此係上訴人對被上訴人所為裁罰性之不利處分，乃屬行政罰，故自應以行為人有故意或過失為其處罰要件。而上訴人僅因被上訴人係旺隆公司之共同投標廠商，即逕依政府採購法規定將被上訴人刊登政府採購公報，對被上訴人是否具有可歸責之事由，全然未為審酌，顯與司法院釋字第275號解釋意旨相違，上訴人所為處分難謂適法等語，求為判決撤銷行政院公共工程委員會96年10月5日訴0000000號申訴審議判斷、上訴人95年12月28日昇軻字第0950008524號異議處理結果、上訴人95年11月22日昇軻字第0950007281號通知。三、上訴人則以：(一)與被上訴人共同投標之旺隆公司確有偽造押標金及履約保證金保證保險單之事實，旺隆公司向臺灣臺南地方法院提起確認保險契約存在訴訟，及改名後之芳誠公司就刊登政府採購公報之處分，向原審法院對上訴人提起撤銷之訴，均已經撤回，足認芳誠公司已不再爭執保險單之真正。被上訴人與芳誠公司為共同投標廠商，依共同投標辦法第16條規定，應一併將被上訴人通知刊登政府採購公報，此與被上訴人是否知悉芳誠公司有偽造押標金或履約保證金保險單及收據之情事無涉。(二)又上訴人係以政府採購法第101條第2款「以偽造文件參與投標、訂約或履約」之規定，作成系爭處分，而該款事宜乃屬投標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務違反，故系爭處分並不具有行政罰之性質，自不以行為人有故意或過失為要件。再者，96年5月22 日修正前共同投標辦法第16條規定，亦未定有可歸責之要件，則如共同投標廠商之一具備政府採購法第101條各款事由之一，其他共同投標廠商有無可歸責之事由在所不問，均應予以刊登政府採購公報。(三)退步言，縱認上訴人援引政府採購法第101條第2款規定通知被上訴人刊登政府採購公報之處分，具有行政罰之性質，而需以行為人主觀上有故意或過失為要件，被上訴人既推舉旺隆公司作為共同投標代表廠商，並由旺隆公司負責繳納押標金及履約保證金，顯有全權委託並承擔一切旺隆公司所為行為效力之意思，被上訴人自應承擔旺隆公司之故意過失責任。(四)至共同投標辦法第16條規定於96年5月22日修正，係在上訴人作成處分之後，上訴人引用修正前之規定，自無違誤。且共同投標辦法第16條規定修法理由僅係不符政府採購法第25條規定立法意旨，而非逾越授權範圍，自無被上訴人所主張無效之疑義等語資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。四、原判決以：㈠經原審法院調閱臺灣臺南地方法院96年度保險字第4號確認保險契約有效案卷及原審法院96年度訴字第4098號改名後之芳誠公司對上訴人處分所提起之撤銷之訴案卷。旺隆公司提起確認之訴所主張之事實為保險單為真正；縱認為虛偽，臺灣產險公司臺南分公司已收受保險費出具保單，保險契約自屬有效。於撤銷訴訟則以芳誠公司與旺隆公司之股東間股權爭議，主張上訴人招標程序以旺隆公司為得標人，乃程序上之重大瑕疵為由起訴，未於相關訴訟中承認保險單為旺隆公司之經營階層或何員工所偽造。惟有法務部調查局97年3月13日調科貳字第09700090290號函復各該保險單上印文不符之鑑定結果附於民事卷內。另民事確認之訴之被告即臺灣產險公司，於該案抗辯疑係旺隆公司實際負責人亦為負責系爭標案投標事宜之李光庭與其公司離職之員工王仁甫所為。惟證人李光庭曾於該案中證稱該保單係伊支付與臺灣產險公司臺南分公司之員工保險費10萬元後，該公司職員在1樓交付予伊，相關事宜是伊與該公司員工郭明德接洽等語。嗣各該案件已經更名後之芳誠公司先後撤回，未經審判上為何等事實認定。又證人李光庭於原審法院結證仍稱該保險單係臺灣產險公司臺南分公司所出具，伊遭上訴人向臺灣臺南地方法院檢察署告發偽造保險單一案尚在該署偵查中。另原審法院以電話向臺灣臺南地方法院檢察署商借案卷未果，該署並復以尚未偵結，亦有電話紀錄附於原審卷第219頁可憑。綜合上情，系爭押標金保證金保證保險單乃屬偽造一節，固應可認定，然係何人所為，則尚有未明。㈡依政府採購法第102條第3項及第103條第1項第1款規定，對於具有政府採購法第101條第1項各款事由之廠商，招標機關通知將刊登採購公報，執行之結果則使廠商於一定刊登期間內，不得參加投標、決標。亦即禁止受處分廠商為投標之行為，並剝奪其參與投標之資格、權利，且影響其名譽，自已該當行政罰法第2條所稱之不利處分。固然上訴人抗辯依行政罰法第1條規定，所謂行政罰必需係違反行政法上義務而受罰，政府採購法第101條第1項各款事由是否均屬行政法上義務之違反，容有逐一探究之必要，惟現行政府採購法採用雙階理論將招標程序認屬公法行為之範疇，於此階段課予投標廠商應負之義務，以達到政府採購法第1條所揭示「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的，自屬行政法上之義務。而本件處分所依據之事實，即與被上訴人共同投標之旺隆公司於招標程序中提出偽造之文件參與投標，所涉者自屬行政法上義務之違反。故上訴人以共同投標為由，一併對被上訴人作成刊登政府採購公報之不利處分，應認屬於一種行政罰。上訴人抗辯此屬契約義務之違反，非行政法上義務之違反，故系爭處分非屬行政罰云云，惟此階段雙方尚未訂立何等契約，何來契約義務可言，上訴人抗辯顯難成立。㈢現行國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，乃現行行政罰法第7條所規定，而不再採用所謂「推定過失責任」立法體例。查政府採購法係於87年5月27日制定；依該法第25條第6項授權訂定之共同投標辦法則係於88年4月26日制定發布，均係行政罰法制定施行之前所為之立法。96年5月22日修正前之共同投標辦法第16條規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101條各款所列情形，依本法第102條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」，未區別共同投標廠商就該法第101條第1項各款所列情事之發生，有無故意過失之主觀責任條件，而異其處分方式，顯然違反現行有效之行政罰法第7條之意旨，本院自得拒絕適用。故系爭處分之合法與否，自應先行探究被上訴人對於旺隆公司提出偽造之押標金保證金保證保險單參與投標之違章行為，是否具有無故意過失？㈣關於系爭保險單究為何人所偽造一節，雖迄今未明，惟依證人李光庭於原審法院結證稱及上訴人承辦人魏杰於同一日準備程序中亦結證稱伊未見過旺隆公司之登記負責人黃維湘，本案投標之過程，伊僅接觸過李光庭，從未與被上訴人公司之任何人有過接觸。足認被上訴人公司係經人介紹初次與旺隆公司合作參與投標，於雙方合作之過程尚僅只於出具文件參與投標而已，至於得標後如何分工進行工程及利潤分配事宜，均未觸及；相關投標事宜均係旺隆公司實際負責人李光庭獨自決意進行，被上訴人公司並未參與，對於系爭保險單為偽造一節也毫無所悉。故縱認保險單係出於偽造，也難認被上訴人之代表人等對於此情，有何故意過失之責任。況上訴人為處分機關從未就此被上訴人之主觀責任負其舉證責任，空言被上訴人與旺隆公司為共同投標人，即應承受旺隆公司違章責任，顯屬無據。㈤綜上所述，本件上訴人以共同投標之旺隆公司於投標過程中提出偽造之押標金保證金保證保險單，依政府採購法第101條第1項第2款及共同投標辦法第16條規定，通知被上訴人將刊登政府採購公報，疏未查證被上訴人有何故意過失，於本件訴訟中亦未能證明被上訴人有故意過失之主觀責任條件，即遽予裁處，並於嗣後作成之異議處理結果為異議無理由之決定，均有違誤。申訴審議機關未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。五、上訴人上訴意旨略以：㈠按修正前共同投標辦法第16條規定，僅需共同投標廠商之一符合政府採購法第101條第1項各款情形之一，招標機關即需適用共同投標辦法第16條規定，刊登全體成員名稱於政府採購公報，其餘共同投標廠商是否符合政府採購法第101條第1項各款情形則在所不問。故原審法院以被上訴人需符合政府採購法第101條第1項第2款規定作為前提，再進一步引用行政罰法之規定，認定上訴人適用共同投標辦法第16條規定有所違誤，實有適用法規不當之違背法令情事。㈡政府採購法第101條第1項第2款「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」之規定，非謂行為人該當本款即屬行政法上義務之違反而為行政罰。投標廠商之投標文件需依投標須知規定辦理，投標須知屆時均納入契約之一部分而執行，故廠商違反政府採購法第101條第1項第2款之規定，應係契約上義務之違反，而非行政法上義務之違反。從而原判決認定政府採購法第101條第1項第2款規定具有行政罰之性質，顯有判決適用法規不當之違背法令情事。㈢上訴人身為招標機關辦理政府採購，依政府採購法第3條規定，自需嚴格遵守當時有效適用之法令規定。從而，原判決就拒絕適用共同投標辦法第16條規定乙節，未慮及適用政府採購法第3條規定，顯有判決不適用法規之違背法令情事。㈣上訴人依行政程序法第4條規定，本即應積極適用當時有效之共同投標辦法第16條規定，以符合消極依法行政原則。原判決不察，未予適用行政程序法第4條規定，顯有判決不適用法規之違背法令。㈤原判決顯有誤認行政機關與司法機關之權責，而有判決不適用法規之違背法令。㈥原判決認定上訴人疏未查證、並未舉證被上訴人是否有故意過失乙節，有判決不適用法規之違背法令等語。六、本院查：㈠按政府採購法第25條第2項、第5項、第6項規定：「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」、「共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。」、「共同投標辦法，由主管機關定之」；同法第50條第1項、第2項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。．．．」同法第101條第1項第2款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．」故而可知凡參加投標、訂約或履約之廠商，不論其參加投標之方式（或單獨或共同投標），如有以偽造之文件參加投標者，辦理採購之機關即應依政府採購法第101條第1項第2款之規定將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，其結果不利於受通知之廠商，自屬對於人民違反行政法上義務之行為，就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分（本院93年2 月份庭長法官聯席會決議意旨參照）。㈡次按政府採購法第103條第1項（登於公報之廠商不得投標之期限）規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第101條第1款至第5款情形．．．。」是知參加投標之廠商如有同法第101條第1項第2款之事由者，即發生剝奪其參加投標資格之結果，核屬行政罰法第2條其他種類行政罰之裁罰性不利之行政處分，本質上既屬行政罰之措施，自應適用有關行政罰之法律原則；而參加共同投標之廠商，一方授權他方以共同投標方式參加投標者，渠等內部授權關係則為私法行為，自應適用私法之相關規定。㈢又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項規定。又「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」本院39年判字第2號判例闡明甚詳。故行政罰責任之成立須具備故意或過失之主觀歸責要件，違反行政法上之義務人是否涉及「違反適用法令之構成要件」，其事實包括違反該行政法上義務構成要件事實之故意或過失，此部分尚須由處分機關舉證證明後，始得依法予以處罰。惟違反行政法上義務之行為，有無故意或過失之問題，為事實之爭執，事實審法院本有依職權取捨證據衡情斟酌之權。而行政訴訟以保障人民權益為目的，其審判權限，乃以「確保國家行政權之合法行使」（行政訴訟法第1條參照）之方式行之。是行政法院於審判上之職權調查權限，除法律有特別規定者外，乃在確保行政機關依法行政之前提下，就行政機關所應（得）適用法令之構成要件事實之調查與認定是否合法之爭議（訴訟標的）範圍內，依職權調查事實、證據。㈣查本件被上訴人與訴外人旺隆公司（原名芳誠公司）採共同投標方式，以旺隆公司為代表人參與上訴人所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案，於95年10月3日決標結果由被上訴人與旺隆公司得標。惟履約過程經國防部軍備局工程營產中心向臺灣產險公司查證發現被上訴人之共同決標人旺隆公司所出具履約保證金保證保險單及收據、投標時之押標金保證金保證保險單及收據，均非臺灣產險公司所出具，原審因而以被上訴人參加共同投標時出具之系爭押標金保證金保證保險單乃屬偽造，應可認定（見原判決第20頁），乃原審取捨證據調查事實職權之行使，容屬有據。惟上訴人是否因之須依政府採購法第101條第1項第2款規定將其事實及理由通知被上訴人，並附記如未提出異議者將刊登政府採購公報，因原處分為裁罰性之不利處分，有如上述，即須探討被上訴人違反行政法上義務之行為是否出於故意或過失（行政罰法第7條第1項）。對此，原判決故以上訴人未就被上訴人有何故意或過失盡查證責任，而認上訴人未能證明其主觀責任條件即遽予裁處，有所違誤，申訴審議機關未予糾正，亦有未合，爰撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，固非無見。惟查： ⒈上訴人於本件言詞辯論時主張：「．．．我們認為該款（指政府採購法第101條第1項第2款）應不具行政罰之性質。縱使具有行政罰性質，惟原告（指被上訴人）他們既採用共同投標方式推芳誠公司（指訴外人旺隆公司）作為代表廠商，芳誠公司所為之任何行為皆應對其發生效力，對於出具押標金及履約保證金保險單之行為之故意過失，他們共同投標廠商應全體負責。」（見原審卷第202頁）亦即，上訴人業已對被上訴人就本件共同投標人（即訴外人旺隆公司）所出具之上開偽造押標金保證保險單之行為之主觀責任條件，亦須由被上訴人共同負責而為主張。 ⒉次查，被上訴人於原審曾提出被上訴人與訴外人旺隆公司之共同投標協議書（見原審卷第61頁）載明共同投標之意旨，並同意由訴外人旺隆公司為代表廠商及任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。是被上訴人簽署該共同投標協議書容有授權訴外人旺隆公司以共同投標方式參加投標者，而存在內部私法關係，尚非單純無任何關係存在可言。何況上訴人系爭工程投標須知已記載有關本件工程投標應行注意事項，其中第條「契約保證：押標金：．．．㈦廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還．．．１、以偽造、變造之文件投標．．．。」揭明廠商不應出具「偽造押標金文件」文字之意旨（見原審卷第56頁，被證10），被上訴人既參加系爭工程之投標，且向上訴人出具經其蓋用公司印章及負責人印章之「投標廠商聲明書」及「共同投標協議書」，表明參加系爭工程共同投標之意思，則其對於系爭工程必須出具實在之押標金文件之事實，按其情節縱非故意，但是否有應注意並能注意，而不注意之過失責任，即非無推敲餘地；又審諸上訴人在原審所提系爭採購工程投標須知第5條本案工程招標文件包含「投標廠商切結書乙份（含相關法條）（廠商視共同投標家數自行影印備用）」（見原審卷第50頁，被證10），惟卷內尚未發現有被上訴人依該投標須知所提出之切結書，該切結書內容是否涉及關於被上訴人參加系爭工程投標之不得出具不實文件之意旨，亦無法得知，有待查證。則此等攸關被上訴人主觀責任條件之重要審酌相關文件，均有待事實審法院予以審酌，方能資為客觀事實之認定，原審未進一步審酌尚有未洽，難謂原判決無判決不備理由之違背法令情形。㈤綜上所述，原審尚未詳加調查審認上開文件，即以被上訴人僅出具文件參與投標，未觸及得標後如何分工及利潤分配事宜，相關投標事宜均由訴外人旺隆公司負責人李光庭（因本件系爭押標金保證金保證保險單偽造文書刑事案件，經臺灣臺南地方法院97年度訴字第1399、2277號刑事判決有期徒刑在案）獨自決意進行，被上訴人未參與，對於本件系爭押標金保證金保證保險單為偽造乙節毫無所悉，而逕認其無何故意過失責任，進而據以將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，容有未洽。而本件上訴意旨指摘原判決理由雖非全然可採，但原判決所認定之事實既有上述待查證情形，仍屬不能維持，應認上訴為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院依上述見解更為審理，另為妥適之判決，以昭公允。七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　11　　日最高行政法院第三庭審判長法官　高　啟　燦法官　張瓊　文法官　黃　合　文法官　劉　介　中法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　12　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1208號

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