99年度判字第184號｜行政：公平交易法｜裁判日期：99 年 02 月 25 日

最　高　行　政　法　院　判　決 99年度判字第184號上　訴　人　康軒文教事業股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　乙○○ 上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年2月13 日臺北高等行政法院96年度訴字第1672號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、檢舉人檢舉中華民國圖書出版事業協會（下稱出版協會）依少數教科書出版事業之秘密協議，行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事，經被上訴人調查結果，以上訴人及南一書局企業股份有限公司（下稱南一公司）、翰林出版事業股份有限公司（下稱翰林公司）、牛頓開發教科書股份有限公司（下稱牛頓公司）等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）95年9月13日以公處字第095138號處分書（下稱原處分）命上訴人及南一公司、翰林公司、牛頓公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處上訴人罰鍰新臺幣（下同）653萬元、南一公司423萬元、翰林公司228萬元及牛頓公司142萬元。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：國民中、小學教科書之選用與採購，並無依賴非必要的「贈品」之理，贈送測驗卷只便宜了不願研發教材之教師，而非學生，且本件促銷行為之贈品價值，逾越「行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」（下稱贈品贈獎促銷額度案件之處理原則）所定贈品價值上限，有違反公平交易法第19條第3款規定之虞，業者間協議進行限制贈送測驗卷之行為，即在避免事業間前述不當競爭，業者就「不進行不公平競爭」加以自我節制，自非公平交易法上之聯合行為。況本件所涉之教科書產業，94、95學年度之市場占有率或銷售量之排名，皆無顯著變化，並未對教科書產業或市場產生供需機能之影響，若業者間協調「限制贈送作業簿及測驗卷」，會構成違反公平交易法之結果，勢將使業者間不思本應以教科書之品質及價格來進行競爭，公平交易法所保障之效能競爭，亦將受到破壞，是被上訴人以上訴人違反公平交易法第14條第1項本文規定，而以原處分命上訴人停止該項行為，並處上訴人罰鍰653萬元，顯有未洽等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：公平交易法並未一律禁止教科書銷售之贈品促銷，上訴人陳稱其教科書價值均在100元以下，則測驗卷或作業簿價格為14元至80元不等，上訴人非不可對學生贈送50元以下之測驗卷或作業簿，倘認贈送作業簿及測驗卷有不合理或有違法之嫌，則自由決定不贈送即可，殊無與其他事業聯合限制贈送之理，事業間就促銷方式為相互限制之合意，自屬聯合行為。又所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性或可得「維持現有之市場占有率」，即已足夠，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因此獲得實際利益為必要。上訴人與其他被處分人針對95學年度第1學期起將停止贈送學生作業簿及測驗卷，並訂定自律規範及繳交擔保金之方式確保合意之執行，自已構成聯合行為，且其共同約束彼此在教科書市場競爭行為，足以對國內國民中小學教科書市場產生限制之競爭效果而影響市場功能，自已構成聯合行為而違反公平交易法第14條第1項本文規定，被上訴人經審酌公平交易法施行細則第36條規定之各項情狀因素，依公平交易法第41條前段規定，命上訴人停止違法行為，併處653萬元罰鍰，實為適法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件促銷行為之贈品價值並未逾越贈品贈獎促銷額度案件之處理原則所定贈品價值上限，該促銷行為並非違法：按促銷贈品倘係事業自製或以市場合理價格取得，該贈品價值應以事業自製或取得該贈品之成本計算，查本件教科書業者印製相關作業簿及測驗卷之成本極低（每張約0.5元或每本不逾10元），據上訴人所陳其教科書價值均在100元以下，而測驗卷或作業簿價格則為14元至80元不等，本件促銷贈品既係由業者自製，其價值自難認定超過50元，上訴人主張依銷售價格計算云云，顯不足採。又依「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」（下稱教科書規範說明）第3點第5項所示，事業對教科書使用人（學生或其家長）提供贈品，以爭取銷售機會，其贈品價值不得逾越被上訴人頒訂之贈品贈獎促銷額度案件之處理原則之價值上限；另教科書規範說明第3點第9項第3款規定，事業不得利用對教科書選用權人（教師）贈送不當之金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用機會，並於同項第4款各目例示何謂不當之金錢、物品或其他經濟利益。自前開教科書規範說明內容，公平交易法並未一律禁止教科書銷售事業之贈品促銷行為，事業於符合相關規範之前提下，仍可對學生贈送50元以下之系爭測驗卷或作業簿，尚非違法，上訴人主張提供贈品已超過50元，係屬違法云云，尚有誤會。㈡業者間協議進行限制贈送作業簿、測驗卷之行為，已構成聯合行為：查被上訴人於93年12月修訂教科書規範說明前，曾邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3場次座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為了減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本，此亦為一般經驗法則。鑑於教科書之性質有別於一般商品，決定使用何種版本教科書之選擇權人為組成校務會議之學校教師，購買者卻為使用該教科書之學生或家長，出版業者所提供予使用人或選用權人之贈品為何，當然可能影響教科書版本之選用。該贈送作業簿、測驗卷之行為，固然可能只便宜了不願研發教材之教師而非學生，但業者如認贈送作業簿及測驗卷不合理或有違法之嫌，則「自己決定不贈送」即可，適足以發揮「自我節制」之功能，殊無與其他事業「聯合限制贈送」用以消滅市場機能之理，教科書業者就「贈送作業簿及測驗卷」之促銷方法，本應依其經營成本、營業狀況、營業方針、行銷策略等考量，自由決定，若就此種促銷方式為相互限制之合意，亦屬聯合行為，上訴人主張限制贈送測驗卷之行為，只是就「不進行不公平競爭」加以自我節制云云，不足採信。㈢本件94、95學年度之市場占有率或銷售量之排名，雖無顯著變化，但前揭協議已對教科書產業或市場產生供需機能之影響：按所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能已受影響，或當事人確因此獲得實際利益為必要。本件94、95學年度之市場占有率或銷售量之排名，雖無顯著變化，但上訴人、南一公司及翰林公司等前3大教科書業者市場占有率已分達38.59%、25.36%及20.74%，渠等所以不敢自行停止贈送，而要聯合其他業者同時停止贈送，顯然是考量倘自行停止贈送作業簿及測驗卷，會影響其市場之領導地位，被其他業者乘虛而入，故藉由聯合行為，避免自己市場地位之改變，以維持現有之市場占有率，其行為已然破壞市場機能。可知縱使業者占有率未有顯著改變，亦與聯合行為之認定無涉，上訴人主張於市場機能無影響云云，不足採信。㈣從而，原處分審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位與其他情狀，依公平交易法第41條前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰653萬元，並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確等由，乃駁回上訴人在原審之訴，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。五、本院查：㈠按「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」公平交易法第7條第1項、第2項及第3項、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。㈡本件被上訴人以上訴人及南一公司、翰林公司、牛頓公司等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命上訴人及南一公司、翰林公司、牛頓公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處上訴人罰鍰653萬元、南一公司423萬元、翰林公司228萬元及牛頓公司142萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟。經查原判決關於上訴人之行為合致公平交易法第7條第1項至第3項之構成要件而違反同法第14條第1項規定之違規事實，及被上訴人依同法第41條前段規定所為原處分之合法性，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已為論述，因而維持原處分及訴願決定，駁回上訴人在原審之訴，尚無判決不備理由之情形。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有不適用法規及適用法規不當之情形。㈢上訴人主張於其成本與價格情形下，贈送作業簿與測驗卷必當違反贈品贈獎促銷額度案件之處理原則之贈品上限規定，又作業簿、測驗卷與特定教科書之教學並無直接而必然之關聯，如將之作為贈品提供，將有違公平交易法第24條規定之虞，原判決未查，竟認提供作業簿、測驗卷之促銷行為並非違法，其認事用法有違教科書規範說明之規定云云。查贈品贈獎促銷額度案件之處理原則規定，事業銷售商品附送贈品，其商品價值在100 元以上者，贈品價值上限為商品價值之2分之1；商品價值在100元以下者，贈品價值上限為50元。此外，被上訴人為維護教科書市場交易秩序，確保公平競爭，復訂有教科書規範說明，依贈品提供之對象分別臚列可能涉及違法之行為態樣，俾利業者遵循辦理。可知公平交易法並未一律禁止教科書銷售事業之贈品促銷行為，事業於符合相關規範之前提下，仍可依其經營成本、營業情形、行銷策略等，考量後自行決定是否以提供贈品之方式為競爭，以及贈品之種類、項目、贈送時機、條件及對象等，而非採取聯合行為方式，藉由與具有水平競爭關係之其他事業合作，實質限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能。倘事業間就該等競爭方式為相互限制之合意，自屬約束事業活動，符合公平交易法第7條聯合行為之構成要件而違反同法第14條第1項規定。本件上訴人若認贈送作業簿及測驗卷不合理或有違法之嫌，應可自行決定是否不予贈送，惟上訴人卻與其他具有水平競爭關係之事業就停止贈送學生作業簿及測驗卷等事宜進行討論並作成決議，合意相互限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，自非公平交易法規範所許。是上訴人以其作業簿或測驗卷贈品可能違法為由，冀圖免除違法聯合行為之責任，並泛稱原判決違背法令，所訴委不足採。㈣按公平交易法第7條係例示而非列舉各種聯合行為態樣，舉凡各種可能發生限制競爭效果之合意內容，均屬聯合行為規範之列。又公平交易法第7條所稱聯合行為，須屬同一產銷階段之水平聯合，且須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限；所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之危險可能性為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。本件學生作業簿、測驗卷雖非系爭教科書之交易標的，惟於國內國民中小學教科書市場，是否贈送該等贈品，仍屬事業間得從事競爭活動之一環，本件包括上訴人在內之其他具有水平競爭關係之事業，多次利用業者聚會機會，就停止贈送學生作業簿及測驗卷、業者自律公約、保證金等事宜進行討論並作成決議，且委任律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交擔保金，而因上訴人與其他具有水平競爭關係之事業均為我國國民中小學教科書之出版業者，彼此間具實質競爭關係，且在我國國民中小學教科書市場之占有率合計已逾8成，渠等以上開方式共同約束彼此在教科書市場之競爭行為，顯足以對國內國民中小學教科書市場產生限制競爭效果而影響市場功能。上訴人自承業者間協議限制贈送之行為，目的在避免業者間進行不當競爭（見上訴狀第5頁之理由），益徵上訴人所稱業者間協議限制贈送之行為未影響教科書市場之供需功能，不該當公平交易法之聯合行為要件云云，不足採據。㈤再者，依教科書特有之「使用者」與「選用者」分離特性，造成業者藉縮減提供使用者（學生）測驗卷、作業簿以節省成本後，更有餘力轉而加強提供選用者（學校或教師）贈品，以吸引選用者（學校或教師）選用其教科書，爭取首次訂購，或繼續保有甚至提升其市場占有率；故未參與聯合行為之市占率較小業者，除無因而獲利之情況外，甚或遭市場淘汰。上訴人主張市占率較小業者將因渠等之相互約束而獲致銷售績效上升，並無市場功能遭破壞之狀況發生云云，惟上訴人與其他具有水平競爭關係之事業之合意，構成聯合行為，已如前述，不因少數人之未參與而影響其認定，被上訴人因而認定上訴人違反公平交易法第14條第1項前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處上訴人罰鍰653萬元，揆諸首揭說明，洵無違誤。㈥綜上所述，上訴人對於業經原判決論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　2　　月　　25　　日最高行政法院第四庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　黃秋鴻法官　林　文　舟法官　曹　瑞　卿法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　2　　月　　26　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第184號

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