99年度判字第186號｜行政：公平交易法｜裁判日期：99 年 02 月 25 日

最　高　行　政　法　院　判　決 99年度判字第186號上　訴　人　行政院公平交易委員會代　表　人　甲○○ 被上訴人　翰林出版事業股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　黃怡騰律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年4月24 日臺北高等行政法院96年度訴字第2117號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、檢舉人檢舉中華民國圖書出版事業協會（下稱出版協會）依少數教科書出版事業之秘密協議，行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事，經上訴人調查結果，以被上訴人及康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司）、南一書局企業股份有限公司（下稱南一公司）、牛頓開發教科書股份有限公司（下稱牛頓公司）等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）95年9月13日以公處字第095138號處分書（下稱原處分）命被上訴人及康軒公司、南一公司、牛頓公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）228萬元、康軒公司653萬元、南一公司423萬元及牛頓公司142萬元。被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。二、被上訴人起訴主張：㈠依上訴人訂定之「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」（下稱教科書規範說明），可知銷售事業為銷售教科書所為之「贈品促銷行為」，恐違反公平交易法第19條第3款之不公平競爭行為，及同法第24條之欺罔或顯失公平行為。被上訴人基於成本考量，並避免贈與作業簿及測驗卷之「贈品促銷行為」有違反公平交易法之嫌，乃決定遵循教科書規範說明，停止可能違反公平交易法之贈送行為，該行為未構成「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」之要件，「作業簿及測驗卷」商品與中小學「教科書」二者更屬不同性質商品，無法構成公平交易法所稱之「同一市場」，被上訴人停止贈送作業簿及測驗卷之行為，對於「教科書」市場應無關聯，是被上訴人停止贈送作業簿及測驗卷之行為，顯不該當公平交易法第7條第1項所欲禁止會帶來壞（不好）效果之聯合行為。㈡被上訴人所為停止贈送作業簿及測驗卷之行為，既非在共同決定商品或服務之價格，亦無造成限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區之效果，非屬聯合行為所禁止之行為類型。況上訴人僅認定被上訴人不再贈送學生作業簿及測驗卷，即直接推定屬共同約束彼此在教科書市場競爭之聯合行為，惟該行為究屬聯合行為所禁止之何種行為類型，原處分並未清楚敘明，即逕認與構成要件合致，顯有錯誤，亦欠缺具體理由。㈢被上訴人與同業間之行為，乃屬消極之不作為，一經被上訴人與同業間合意不作為（即停止贈送作業簿及測驗卷），行為即已終了，無行為之繼續可言，依法尚無要求被上訴人停止該不作為之必要，否則即屬要求被上訴人應繼續贈送作業簿及測驗卷（停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為），反課以被上訴人須為一定作為之義務，不僅依法無據，亦無必要。上訴人率以被上訴人停止贈送作業簿及測驗卷之行為屬公平交易法第7條第1項「相互約束事業活動」之聯合行為，違反同法第14條第1項規定，逕處被上訴人罰鍰228萬元，顯欠缺理由等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、上訴人則以：㈠按公平交易法第7條第1項規定為例示性規定而非列舉性規定，是數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區係屬聯合行為限制競爭手段之「例示」規定，實際上舉凡任何可能發生限制競爭效果之合意內容，均在公平交易法聯合行為規範之列。本件包括被上訴人在內之被處分人均為國民中小學教科書之出版業者，彼此間具水平競爭關係，渠等多次利用業者聚會之機會，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、業者自律公約、保證金等事宜進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧問李岳霖律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交一定之擔保金，被處分人等並確曾提供支票充作擔保金交付李律師保管，此有相關會議紀錄、來往電子郵件及被處分人等之業務代表於多場教科書評選說明會中向各校教師所為說明可以為證。故被上訴人確與具水平競爭關係之事業間，就停止贈送學生相關贈品一事達成相互約束事業活動之合意。其彼此就贈品事宜為相互約束，即在限制彼此之競爭手段，而產生限制競爭效果，渠等之合意自屬公平交易法第7 條所規範之聯合行為。㈡又教科書銷售事業在現行法令規範下，尚非不得以提供贈品之方式為競爭，但應受額度或內容之限制。且被上訴人於停止贈送測驗卷及作業簿予學生之時，同時對教師提供不當贈品，違反公平交易法第24條規定，經上訴人查證屬實並處分在案，顯見被上訴人非但未遵循公平交易法規範，甚且藉由曲解法令之手段從事本件聯合行為，以減少競爭風險，並附帶獲得節省贈品成本之利益，其所稱基於降低成本考量而停止贈送贈品等語，顯不足採信。㈢又聯合行為本即不以對市場產生實害為必要，況聯合行為之特點本係藉由事業間之合作，於實質之運作上限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，而合意一旦成立，即難以期待事業將仍如同自由競爭機制之情形下而為商品或服務之提供。本件被上訴人及其他被處分人相互約束事業活動之行為，係以人為方式使8成以上之國民中小學教科書市場無法完全自由競爭，自足以影響國民中小學教科書市場供需功能，已符合上開法條要件。㈣上訴人命被上訴人停止違法行為，係命被上訴人與其他被處分人等不得再繼續實施該聯合行為，以終止其違法狀態，且上訴人實際上確有命被上訴人停止該違法聯合行為之必要，否則未來被上訴人與其他被處分人等仍可能繼續執行該行為，持續危害市場競爭機能。㈤上訴人處被上訴人罰鍰228萬元，係上訴人審酌公平交易法施行細則第36條規定，考量各項因素後所為，裁處罰鍰金額尚無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。四、原審撤銷訴願決定及原處分，係以：本件爭點在於被上訴人與其他同業合意自95學年度起共同停止贈送學生作業簿及測驗卷，是否構成公平交易法第7條規定之聯合行為？經查：㈠按公平交易法第7條所稱之聯合行為，係重在有競爭關係之事業間，就有關之交易競爭事項彼此消弭競爭，相互約束事業活動，而該相互約束事業活動足以影響市場之功能而言。又公平交易法第4條規定所稱之競爭，乃指二以上事業以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。由上開規定可知聯合行為之構成要件包括：⑴聯合行為之主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；⑵聯合行為之合意方式：指契約、協議或其他方式之合意；⑶聯合行為之合意內容：指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；⑷聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，亦即若實施聯合行為之結果，不致影響市場供需功能時，則無禁止之必要，因此亦不致違反公平交易法。上開聯合行為之構成要件缺一不可，如缺其一，即不得以事業違反公平交易法之聯合行為禁制規定相繩。㈡有關聯合行為之主體要件，係指處於同一產銷階段之水平競爭事業，所稱同一產銷階段之水平競爭，乃指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍而言。本件被上訴人對上訴人認定其與南一公司、康軒公司、牛頓公司等公司為同一產銷階段之水平競爭事業一節並不爭執，是本件所應審酌者在於被上訴人透過與其他同業南一公司、康軒公司、牛頓公司等公司「相互約束事業活動」之意思聯絡及行為，亦即自95學年度起共同停止贈送學生作業簿及測驗卷之行為是否該當於聯合行為之構成要件。經查被上訴人與南一公司等其他同業就有關渠等出版事業之系爭交易標的物為「教科書」，並非學生作業簿及測驗卷，為兩造所不爭之事實，是系爭「商品」為教科書，應可確定。則縱被上訴人確有與南一公司、康軒公司、牛頓公司等同一產銷階段之水平競爭事業就「停止贈送學生作業簿、測驗卷」達成一致合意，本非就其「商品」即「教科書」之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等項加以相互約束渠等事業活動，且遍查無任何契約或合約或其他交易要件有載明「贈送學生作業簿及測驗卷」係屬系爭「商品」即「教科書」之交易必要成交及履行要件，徵諸前開說明，被上訴人所為核與聯合行為之構成要件相間，是上訴人將被上訴人與其他事業聯合限制贈送學生作業簿及測驗卷之合意及行為，逕認係屬事業間就促銷方式為相互限制之聯合行為，自屬無據。又查公平交易法第7條所稱「其他方式之合意」，係指以契約、協議以外之意思聯絡，與有競爭關係之他事業對於達成聯合行為之共同利益，有意思表示趨於一致者而言。本件上訴人主張因被上訴人在教科書市場占有率約20%左右，康軒公司及南一公司等公司市場占有率各約20%-30%不等，被上訴人與南一公司等其他為本件聯合行為之同業合計約占整個教科書市場之8成，是渠等停止贈送作業簿、測驗卷自有影響生產、商品交易或服務供需之市場功能情形云云。茲查本件被上訴人雖不否認有與其他同業停止贈送上述贈品之行為，惟衡之常情，贈品之贈送目的端在促銷，而事業除以價格條件爭取交易機會外，另考量所有影響商品交易價格之因素，實務上尚須考量市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他交易條件如票期久暫、廣告支持、資訊分享、技術回饋、利息成本等因素，未可一概而論。故水平事業間若共同為前述交易條件之約束行為，並有事實上可導致共同行為之意思聯絡存在，自屬公平交易法第7 條所稱之聯合行為，固無疑義，然仍以該共同約束行為有發生限制競爭之效果為前提，方可論為共同對於交易市場功能之干預。而一般交易市場，贈送贈品並非交易條件中足以直接、間接影響之主要因素，充其量大抵為促銷手段或方法之一。就本件言，學生作業簿及測驗卷既非系爭交易商品標的物，亦非屬系爭交易之必要要件，本非在「商品」即「教科書」之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等項範疇，遑論教科書之選用與採購，取決於教科書產品之編輯、企劃、整合、銜接、編排與內容品質之良莠，此等市場之供需機能端視教學者與受教者間之學習品質與互動成果展現，而非在於有無教學場域中非必要之「贈品」（即作業簿與測驗卷），是作業簿及測驗卷既非影響「商品」即「教科書」交易之因素，則縱予以停止贈送，是否會產生干預交易市場功能並發生限制競爭之效果，已不無疑義。又依一般消費者心態，其在揀選教科書之際，如係基於附贈物品之有無或多寡予以考量（即非著重於教科書內容優劣與否），則被上訴人與南一公司等其他同業停止贈送學生作業簿及測驗卷之行為，當影響渠等所出版之教科書之認購意願，按理被上訴人與南一公司等公司市場占有率應往下滑，而無應勢上揚之可能，就整體教科書市場言，僅產生市占率變動之情形而已，此與教科書市場供需功能及自由競爭無涉；加以原市占率較小之廠商或公司本為贈送學生作業簿及測驗卷之業者之一，足見其無法個別與被上訴人等大廠商競爭，非肇因於有無贈送作業簿及測驗卷，更無庸論及其可因被上訴人與南一公司等公司之相互約束事業活動之行為而獲致銷售績效上升之有利情形，參以上訴人認為教科書銷售事業在現行法令規範下可以提供贈品之方式為競爭（姑且不論教科書規範說明中「贈品促銷行為」部分之行為態樣內容說明），是市占率較小之廠商祇可能因被上訴人與南一公司等公司之自我相互約束設限而獲利，並無上訴人所指市場機能遭破壞之狀況產生，依前揭說明，本件被上訴人與南一公司等公司縱有共同約束行為，但因未發生限制競爭之效果，自無所謂共同對於交易市場功能之干預可言。故上訴人所稱被上訴人與南一公司等公司之行為造成其他較小之廠商仍無法個別與該等大廠商競爭，致影響市場供需功能云云，顯與市場正常交易機制常情相悖，委無可採。此外上訴人迄未就被上訴人「停止贈送作業簿及測驗卷」之行為確已該當「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之要件提出其他任何證據加以證明，徵之行政法院36年判字第16號判例意旨，自難信其所言為實在。是上訴人僅以被上訴人與具水平競爭關係之事業即南一公司等公司間，就停止贈送學生作業簿及測驗卷一事達成相互約束事業活動之合意及行為，即遽認係以人為方式使8成以上之國民中小學教科書市場無法完全自由競爭，自足以影響國民中小學教科書市場供需功能，於法自有未合，被上訴人起訴指摘，非無理由。從而本件上訴人所為處分（命應立即停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為及課處罰鍰），殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，亦不無疏漏，被上訴人請求予以撤銷，即無不合等詞，為其判斷之基礎，並敘明兩造其餘之主張（包括被上訴人主張不為贈送作業簿及測驗卷之行為係屬消極之不作為，上訴人命其應立即停止該消極行為於法無據，亦無必要等項）及陳述暨證據等，因與判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究。五、本院查：㈠按「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」公平交易法第7條第1項、第2項及第3項、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。㈡本件上訴人以被上訴人及康軒公司、南一公司、牛頓公司等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命被上訴人及康軒公司、南一公司、牛頓公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處被上訴人罰鍰228萬元、康軒公司653萬元、南一公司423萬元及牛頓公司142萬元。被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。原判決以前揭理由，諭知：「訴願決定及原處分均撤銷。」固非無見。㈢惟查原判決認「被告（即本件上訴人，下同）所為處分（命應立即停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為及課處罰鍰），殊有違誤．．．」（原判決第24頁第18-20行），顯係認為原處分係命被上訴人應立即「停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為」，惟原處分主文已明確記載：「一、被處分人等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1項本文之規定。二、被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為。．．．」足見原處分係針對被上訴人與同業間相互約束事業活動之行為，認定渠等違反公平交易法第14條第1項本文規定，並命渠等「停止該相互約束事業活動之行為」，而非命渠等「停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為」，是原判決上開認定，殊有未洽。㈣次按，公平交易法第7條係例示而非列舉各種聯合行為態樣，舉凡各種可能發生限制競爭效果之合意內容，均屬聯合行為規範之列。又公平交易法第7條所稱聯合行為，須屬同一產銷階段之水平聯合，且須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限；所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之危險可能性為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。再公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，謂2以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」因此，教科書除本身之價格、品質等外，贈品及週邊服務等其他交易條件亦為教科書出版業者競爭方式之一；本件學生作業簿、測驗卷雖非系爭教科書之交易標的，然是否贈送該等贈品仍可能影響交易相對人之決定，從而足以影響市場競爭功能？要非無疑。上訴人主張：「本案業者藉縮減提供『學生』之測驗卷、作業簿以節省成本後，將更有餘力轉而加強提供選用權人『學校或教師』贈品，以吸引教師選用自身版本教科書，並繼續保有市場高占有率，甚至可更加提升其市場占有率，此由上訴人於95年度選書期間赴學校調查時，發現教科書業者於評選說明會中對教師表示將會停止贈送學生贈品之部分移轉予教師，或轉為配合老師教學需求之周邊配套之情形，另被上訴人於合意停止贈送測驗卷及作業簿予學生之同時，卻另對教師提供不當贈品，而違反公平交易法第24條規定，經上訴人查證屬實並處分在案。故未參與該聯合行為之市占率較小廠商，除無因而獲利之情況外，甚至可能遭市場淘汰，此即本案檢舉人（市占率較小廠商）提出檢舉之原因。」「上訴人於96年間對教師及學生家長進行教科書規範說明研修意見問卷調查之結果，贈品對交易相對人選用教科書之決定確實具有實質的影響，故本案被上訴人與相關業者之所以作成停止贈送作業簿及測驗卷之聯合行為，顯係慮及倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有影響其市場占有率之可能，爰藉由聯合行為限制競爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場領導地位，以維持現有之市場占有率」等情，是否屬實？應予以釐清。原判決上開關於法令適用之重要事項未予詳究，即遽爾謂「．．．系爭『商品』為教科書，．．則縱原告（即本件被上訴人，下同）確有與南一公司、康軒公司、牛頓公司等同一產銷階段之水平競爭關係之事業就『停止贈送學生作業簿、測驗卷』達成一致合意，本非就其『商品』即『教科書』之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等項加以相互約束渠等事業活動，且遍查無任何契約或合約或其他交易要件有載明『贈送學生作業簿及測驗卷』係屬系爭『商品』即『教科書』之交易必要成交及履行要件，徵諸前開說明，原告所為核與聯合行為之構成要件相間，．．．」「．．．教科書之選用與採購，取決於教科書產品之編輯、企劃、整合、銜接、編排與內容品質之良莠，此等市場之供需機能端視教學者與受教者間之學習品質與互動成果展現，而非在於有無教學場域中非必要之『贈品』（即作業簿與測驗卷），是作業簿及測驗卷既非影響『商品』即『教科書』交易之因素，則縱予以停止贈送，是否會產生干預交易市場功能並發生限制競爭之效果，已不無疑義．．．」「．．．按理原告與南一公司等公司市場占有率應往下滑，而無應勢上揚之可能，就整體教科書市場言，僅產生市占率變動之情形而已，此與教科書市場供需功能及自由競爭無涉．．．」「．．．市占率較小之廠商祇可能因原告與南一公司等公司之自我相互約束設限而獲利，並無被告所指市場機能遭破壞之狀況產生．．．」而為被上訴人有利之判決，其法令之適用，容有未洽，上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，以昭折服。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　2　　月　　25　　日最高行政法院第四庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　黃秋鴻法官　林　文　舟法官　曹　瑞　卿法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　2　　月　　26　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第186號

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