最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第521號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 99年度判字第521號上訴人　建準電機工業股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　陳啟舜　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人丙○○ 1 上列當事人間新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國97年9月 18日臺北高等行政法院97年度訴字第673號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人前於民國（下同）91年11月5日以「散熱扇之殼座構造」（下稱系爭案）向被上訴人申請新型專利，經其編為第91218055號審查准予專利，並於公告期滿後，發給新型第209102號專利證書。嗣參加人以系爭案違反核准時專利法第98條第1項第1款及第2項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。上訴人雖於93年9月7日提出系爭案申請專利範圍更正本，惟經被上訴人審查後以95年3月8日（95）智專三(一)05026字第09520168470號函敘明該申請專利範圍更正本內容已有變更實質之情事，請其另提申請專利範圍更正本；嗣上訴人於95年4月28日提出申復書僅說明該更正本內容未變更實質，並未另提申請專利範圍更正本，被上訴人爰以93年9月7日所提之更正本內容已有變更實質之情事，而非申請專利範圍進一步限縮，故非屬現行專利法第108條準用第64條第1項第1款及第2項規定可更正者，應不准予更正；本件舉發案仍依原公告內容審查，認系爭案確有違反核准時專利法第98條第1項第1款及第2項之規定，於96年4月20日以（96）智專三㈠05026字第09620220930號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）訴願機關認定事實前後矛盾：上訴人前於93年9月7日提出系爭案申請專利範圍更正本，經被上訴人以95年3月8日（95）智專三(一)05026字第09520168470號函表示該更正本內容已變更實質，上訴人不服，遂於95年8月7日就「93年9月7日所提申請專利範圍更正本內容並未變更實質」乙事向被上訴人提出申復說明，足證上訴人就系爭案93年更正本是否已變更實質乙事，確有提出爭執，惟為避免系爭案遭撤銷，雖不同意被上訴人所持看法，仍於96年5 月22日再度提出系爭案申請專利範圍更正本。詎訴願機關不察，竟於訴願決定理由認定「且訴願人（即上訴人）亦未對前開更正本已變更實質一節予以爭執」，復認定「惟訴願人（即上訴人）於95年4月28日提出之申復書中仍堅持該更正本內容未具有變更實質之情事，並未再提出更正本」云云，其認定事實前後矛盾，至為顯然。（二）原處分違反當事人參與原則：本件原處分之所以為舉發成立之審定，原因在於被上訴人對於上訴人93年所提申請專利範圍更正本，不准予修正，於審理時逕以原案內容審查。然被上訴人於審理過程並未告知上訴人其所作之不予修正之審定，僅於原處分告知以原案內容審理，致上訴人無法就原案內容與引證資料技術內容之差異，適時提出答辯，此嚴重損害上訴人之程序上利益，已實質剝奪當事人提出陳述意見之機會，被上訴人此舉無異係對於上訴人突襲，使得上訴人無法提出任何答辯，違反行政程序法第102條、第104條第1項及第105條第1項規定當事人參與原則，訴願決定就此違法部分亦未為糾正，故原處分及訴願決定均應予以撤銷。（三）原處分違反比例原則：本件系爭案申請專利範圍第5項、第6項及第7項，相對於舉發證據資料應具有可專利性。且上訴人雖就93年申請專利範圍更正本是否已變更實質有不同於被上訴人之見解，惟上訴人已針對此點提出申復理由進行溝通，而未再接獲被上訴人任何回應，因而以為其說法已為被上訴人所接受，詎被上訴人竟動用行政裁量權逕為舉發成立之審定，造成系爭案僅因部分申請項之可專利性有可疑，最終竟整個專利均遭舉發成立撤銷之失衡現象，則該處分是在有其他選擇之情形下，逕採對人民財產權損害最大的方式為之。蓋因系爭案之部分元件可符合申請專利之要件，被上訴人若通知上訴人減縮申請專利範圍，還是有其他項目還是可以取得專利權。故被上訴人此種行為不僅嚴重違反前開行政程序法第7條所揭櫫之比例原則，亦構成行政裁量權之濫用，訴願決定就此違法部分亦未為糾正，原處分及原訴願決定均應予以撤銷。（四）原處分所憑事實基礎顯已變更：上訴人雖認被上訴人所為舉發成立之審定理由顯與事實不符，惟為免訟累，上訴人已於96年5月22日再主動提呈申請專利範圍更正本。上述係在未變更系爭案實質技術內容之前提下，進一步清楚界定系爭案之技術特徵。從而，被上訴人撤銷系爭案所憑理由已有所變更，其疑慮當已無存在理由。惟被上訴人仍堅稱訴願階段所再提出之更正案應不予受理，而逕不予斟酌。而既上訴人於訴願階段所提出修正已動搖被上訴人所認定不具進步性及新穎性之事實基礎，依臺北高等行政法院90年度訴字第325號判決意旨，被上訴人自應予以受理。如重為審查後，認為系爭案於更正後確具有可專利性，則關於系爭案之爭議將可望平息；時間、費用上的耗費亦可因此避免。然被上訴人捨此不為，置實體上之爭議於不顧，徒以無法律根據之理由即逕為程序上不受理之處分，致上訴人再提起本件行政訴訟尋求救濟，徒增時間費用上之耗費，違反前揭行政機關應遵循之比例原則，亦構成行政裁量之濫用。（五）原處分違反明確性原則：被上訴人未就96年5月22日更正案有如何違反專利法之程序規定加以指明，僅以「本案刻正提起行政救濟，尚未經行政爭訟程序將原處分撤銷」此一含糊不清之理由逕為程序不受理之處分，致上訴人無從得知該針對何一法規進行爭執，顯已違反行政程序法第5條之明確性原則。（六）原處分及訴願決定違反行政一體原則：訴願機關於訴願階段雖已明暸上訴人再度提出申請專利範圍更正本之事實，竟未予以審酌，亦未命被上訴人就此部分表示意見，而被上訴人亦以上訴人係於訴願階段提出更正，非其所能審酌之範圍為由，堅稱系爭案應予撤銷。訴願機關及被上訴人此種昧於行政一體而推託其行政責任之行為，亦已違反訴願法第58條第2 項以及同法第81條之規定。原處分及訴願決定均應予撤銷等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：（一）上訴人96年5月23日之訴願理由書、96年7月18日之訴願補充理由書以及96年9月14日之訴願第二次補充理由書並沒有針對被上訴人原處分理由(二)所述一節提出爭執。且上訴人於93年9月7日為舉發答辯時所提出之系爭案申請專利範圍更正本，經被上訴人初步審查後，以95年3月8日（95）智專三(一)05026字第09520168470號函敘明該申請專利範圍更正本之內容核屬變更實質之理由，請上訴人於文到次日起60日內再提出更正本（頁），並表示「逾限或不同意更正，即依原內容逕予審定其舉發案」，惟上訴人於95年4月28日提出之申復書中仍堅持該更正本內容未具有變更實質之情事，並未再提出更正本（頁）。故訴願決定理由對於上述之事實認定並無前後矛盾。（二）本件原處分作成前，被上訴人已有給與上訴人另提出申請專利範圍更正本之機會，況且上訴人堅持該更正本內容並未具有變更實質之情事；另被上訴人既已將不准更正之事實以及將原審定之申請專利範圍是否符合專利要件敘明於原處分，並無上訴人所稱對上訴人造成程序突襲之情事。又上訴人上開主張並未於訴願階段提出，屬新理由。（三）原處分㈦㈧㈨已論明系爭案申請專利範圍第5項、第6項及第7項分別為熟習該項技術者，運用申請前舉發證據1及舉發證據2、舉發證據1結合舉發證據3、舉發證據1及舉發證據4所能輕易完成且未能增進功效者，是該等申請專利範圍不具進步性，上訴人所訴「違反比例原則及行政裁量權濫用」並不足採。（四）上訴人於訴願階段所提出之96年5月22日申請專利範圍更正本，係於被上訴人作成本件舉發成立，應撤銷專利權之處分後，始向被上訴人提出之更正本，既未經被上訴人審查並准予更正，自非本件訴訟所得審究，是上訴人訴稱訴願階段所提更正已動搖被上訴人所認定不具進步性及新穎性之事實基礎一節，並不足採，併予指明。（五）揆諸專利法第64條第1項、第2項及第4項規定，對已取得發明專利權之專利，其發明專利權人固得依法提出更正申請，惟必以該專利仍合法存在繫屬被上訴人始可為之；倘該請准之專利遭舉發，且尚在審查中，因專利權仍存續，專利權人所提更正申請尚得併案審查；若其專利業經審定舉發成立，應撤銷其專利權者，因已發生專利權自始不存在之法律效果，若受理其更正申請並經核准公告，溯自申請日生效；是以，為免影響原舉發審定之法律安定性，縱該審定於行政救濟程序中尚未確定，仍難再向被上訴人申請更正（臺北高等行政法院94年度訴字第3993號判決參照），故該更正依法不予受理之處分並無違反明確性原則及行政一體原則。（六）綜上，被上訴人以上訴人雖於93年9月7日提出系爭案申請專利範圍更正本，惟經被上訴人審查後已以函文敘明該申請專利範圍更正本內容已有變更實質之情事，請上訴人另提申請專利範圍更正本，惟上訴人並未另提系爭案申請專利範圍更正本，本件原處分依原申請專利範圍公告內容為審查，於法並無違誤，且上訴人訴願階段所提出之96年5月22日申請專利範圍更正本，係於被上訴人作成原處分後，始向被上訴人提出之更正本，既未經被上訴人審查並准予更正，自非本件訴訟所得審究等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）93年申請更正範圍是否為實質內容之變更：經比較更正前後：1.其第1項獨立項，增加「一肩部（區隔該殼座之出風口及軸向槽口）」之技術特徵，目的在維持殼座之整體結構強度，並形成殼座內部導引氣流通道。此為更正前所無之技術特徵，這並非單純將原申請專利範圍以第7項之肩部特徵（形成一肩部，以供維持該殼座之整體結構強度）併入原申請專利範圍第1項中，而是增加了肩部（用以區隔該殼座之【出風口】及軸向槽口）之技術特徵，而且相呼應原申請專利範圍第5項未加入「（環形部）並用以區隔該殼座之【入風口】及軸向槽口」等技術特徵，足見此非單純整體結構強度之增加而已，而是改變為新的組合，就第1項獨立項而言，當然是實質內容的變更。2.就附屬項而言，第2項至第10項除第7項外，均直接依申請專利範圍第1項所述之散熱扇之殼座構造而建構，當第1項獨立項發生實質內容變更時，所有附屬項之基礎均發生變更，均建立於增加肩部技術特徵之實質內容，所以附屬項均發生實質內容之變更，而非技術特徵之減縮。尤其是第5項，就環形部並用以區隔該殼座之入風口及軸向槽口之技術特徵，更為具體明顯之實質內容變更。3.而申請專利範圍第7項，是依申請專利範圍第4或6項所述之散熱扇之殼座構造，其中該殼座係於該軸向鰭片及基板間形成一肩部，以維持該殼座之整體結構強度。其肩部之技術特徵雖為減縮移至第1項，但因第1項之實質內容於「維持該殼座之整體結構強度」以外增加「區隔該殼座之出風口及軸向槽口，形成殼座內部導引氣流通道」之功能，以致於更正後之結果，因應申請專利範圍第4或6項所述之散熱扇之殼座構造，是建立於修正後之第1項獨立項（增加：維持整體結構強度、形成殼座內部導引氣流通道兩項技術特徵），故更正後之申請專利範圍第7項還是增加形成殼座內部導引氣流通道之技術特徵，故形式上好似申請專利範圍之減縮，但其實質內容則為技術特徵之增加。4.上訴人所稱93年之更正為一種新的組合，變更附屬項的依附關係，導致該請求項改變了原來技術特徵的結合關係，故該更正本顯已變更實質，非屬申請專利範圍之縮減、誤記事項之訂正、或不明瞭之記載之釋明，不符合現行專利法第108條準用第64條第1項及第2項之規定，則被上訴人不准更正，並依系爭案原公告申請專利範圍審查，並無不合。上訴人亦稱若按更正前之申請專利範圍內容與引證案比對審查，對被上訴人之審定意見並無意見。（二）關於上訴人稱訴願機關認定事實前後矛盾、原處分所憑事實基礎顯已變更，及原處分違反當事人參與原則等：上訴人於93年9月7日為舉發答辯時所提出之系爭案申請專利範圍更正本，經被上訴人初步審查後，以95年3月8日（95）智專三(一)05026字第09520168470號函敘明該申請專利範圍更正本之內容核屬變更實質之理由，請上訴人於文到次日起60日內再提出更正本，並表示「逾限或不同意更正，即依原內容逕予審定其舉發案」，惟上訴人於95年4月28日提出之申復書中仍堅持該更正本內容未具有變更實質之情事，並未再提出更正本，自堪認定上訴人不同意另為更正。而原處分審定時間為96年4月20日，就原處分機關（被上訴人）受理專利異議案審結時之事實為準，被上訴人之認定並無不當。至於，訴願期間96年5月22日上訴人又另行提出更正，將申請專利範圍根本上更正為兩個獨立項，將原申請專利範圍第5項「環形部」併入第1項，將原申請專利範圍第6、7項「擴張部」、「肩部」併入第1項，並修正第2項（獨立項），將原申請專利範圍第2至4項、第8至10項刪除，參照「訴願人（即上訴人）於訴願階段所送申請專利範圍修正本，固非訴願機關所得論究，惟如其內容倘有縮小原申請專利範圍之情事，並已足以動搖或變更原處分認定本案不具產業利用性之事實基礎者，則本案是否全然不具可專利性，即有重行審酌之必要」，認為訴願機關應參照96年5月22日之申請專利範圍更正本為審查，必要時應交由原處分機關重行審酌。故上訴人修正縮限其本案申請專利範圍雖在本案被上訴人審定之後，若符合上開專利法第64條規定要件，仍非法所不許，則其本案申請專利範圍經修正縮限後，是否仍非符合專利要件，被上訴人即有就其所提出之修正本，實質上予以重行審查之必要（前行政法院87年判字第863號判決意旨參照）。但以符合專利法第64條規定要件為前提，仍應以訴願機關受理訴願案審結時之事實為準。更正後版本，若僅將原申請專利範圍第5項併入申請專利範圍第1項，而刪除其他原附屬項，似為申請專利範圍之減縮；但申請專利範圍第2項是將原申請專利範圍第6、7項均併入原申請專利範圍第1項，將兩個各自區隔的附屬項結合在一起，增加的彼此原先所沒有的技術特徵，就不是申請專利範圍之減縮，而是技術特徵之增加，況並非原申請專利範圍第7項之單純併入，而是技術結構之修正，以原申請專利範圍第7項之肩部，用以形成原申請專利範圍第6項之擴張部，這是技術特徵之重組，已經變更申請專利範圍之實質內容，自不符合專利法第64條所規定之要件。訴願機關自無要求被上訴人就上訴人於訴願期間所提出之修正本，為實質上重行審查之必要，上訴人所稱自無可憑。因此，被上訴人認為上訴人93年申請專利範圍更正本之內容核屬變更實質，不應准許，按更正前之申請專利範圍內容與引證案比對審查，而且詳為告知，程序上自無違誤，原處分自無違當事人參與原則。就上訴人93年申請專利範圍之更正，經被上訴人初步審查後，以95年3月8日（95）智專三( 一)05026字第09520168470號函敘明該申請專利範圍更正本之內容核屬變更實質之理由，請上訴人於文到次日起60日內再提出更正本，並表示「逾限或不同意更正，即依原內容逕予審定其舉發案」，而上訴人於95年4月28日提出之申復書中仍堅持該更正本內容未具有變更實質之情事，並未再提出更正本，足見上訴人於異議程序中不同意再次更正，即使被上訴人於96年4月20日為原處分，是於可得更正之60日之內，但該處分是基於上訴人之具體拒絕而為之，被上訴人就原處分裁處之時間，自無不當。（三）本件上訴人兩度更正系爭案之申請專利範圍，均於法不合；原處分是基於系爭案原公告之申請專利範圍為之，上訴人亦稱若按更正前之申請專利範圍內容與引證案比對審查，對被上訴人之審定意見並無意見，而原處分及訴願決定均就系爭案及引證案詳為比對查核而為之，就相關審定意見，自無重為審查、贅述之必要。（四）從而，依上訴人所提出之證據不足證明系爭案具新穎性、進步性。綜上所述，被上訴人所為舉發成立之處分，並無不法，訴願決定雖就系爭案申請專利範圍之再次更正未予審酌，但就原處分予以維持，其結論並無差異，其決定自無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另上訴人稱原處分違反比例原則、違反明確性原則，及原處分及訴願決定違反行政一體原則等，均係爭執於更正案是否應為准許，原審法院針對爭點已詳為說明，併同兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴人上訴意旨除復執與原審起訴相同之主張外，另略以：（一）由原判決理由五、⑶、③、2內容可知，原判決亦認為訴願期間所提申請專利範圍更正本不應一概以程序上理由不予受理，而應進行實體審查，如該更正本係限縮原申請專利範圍，並已足以動搖或變更原處分認定不具進步性及新穎性之事實基礎，則應有由專利專責機關重行審酌之必要。然被上訴人及訴願機關就上訴人96年所提更正本，卻以完全無法律依據之理由逕為程序上不予受理之處分，完全未考慮該更正本之實體內容，顯然已與原判決前揭標準相悖。惟原判決就原處分及訴願決定之該等違誤竟未予以糾正，反以上訴人93年所提更正本已變更實質為由，認定被上訴人依更正前之專利範圍內容與引證案比對審查並無違誤，豈非判決理由前後矛盾。（二）上訴人於起訴狀第⑶、②主張：「本件系爭案申請專利範圍第5項、第6項及第7項，相對於舉發證據資料應具有可專利性。」足見上訴人就原審定處分內容有聲明不服，並非如原判決所稱若按更正前之申請專利範圍內容與引證案比對審查，對被上訴人之審定意見並無意見云云。原判決就該爭點未為認定應有已受請求事項未予判決之違法。另按專利審查基準第 2-3-16頁之規定，比對該附屬項是否具有進步性，應與該獨立項即被附屬之附屬項之技術內容一併比對，不得置該獨立項之技術內容於不顧。惟查，原處分理由第㈦及第㈨點明顯僅分別針對系爭專利申請專利範圍第5及7項之技術手段與證據二及四進行比對，被上訴人並未同時考慮系爭專利申請範圍第5及7項與其所依附之申請專利範圍第1項（獨立項）的全部技術手段，原審定處分顯有經驗法則及論理法則之違反情事。再者，按專利審查基準第2-2-17及2-2-18頁規定，原審定處分理由中並未教示如何組合證據一、二或證據一、四，且錯誤認定證據一及二或證據一及四可輕易組合完成系爭專利申請專利範圍第5及7項，原處分理由並不適當，應屬違誤。（三）就類似案情之第90223199 號「散熱風扇」新型專利案申請專利範圍修正本，被上訴人及訴願決定機關曾作出相反認定，今系爭專利更正情節與前開案件相同，被上訴人卻一反前開見解，顯然被上訴人認定理由先後並不一致，且獨不利於上訴人，實有違行政程序應遵守之平等原則。另系爭專利在未經撤銷確定前，其專利權仍有效存續，自得為申請更正之標的。再由專利法第108條準用第64條第1項之法條文義觀之，則被上訴人以「系爭專利權既經審定舉發成立而撤銷，已發生實質上法律效果」云云，拒絕受理訴願人之更正申請，顯係增加法律所無之限制，有違行政法上之法律保留原則。末查，原處分理由㈧係執證據一之第3圖、第4圖及證據三之第2圖認定系爭專利申請範圍第6項不具進步性（即組合證據一及三），而系爭專利申請專利範圍公告本第7項（更正本第2項）之技術內容，則係包括第1、6及7項，惟組合證據一及四之技術並未包括證據三之技術，則被上訴人焉能僅以「組合證據一及四即足以論究依附於第1項及第6項之系爭專利申請專利範圍第7項亦不具進步性」？原處分理由㈧之認定顯然違反論理法則。再且，由被上訴人以電話及函文指示上訴人更正申請專利範圍可以推知，被上訴人當初確實認為系爭專利申請專利範圍公告本第5、7項（更正本第1、2項）具進步性。因此，被上訴人於上訴答辯理由辯稱其不具進步性，實與其先前指示相矛盾，並不足採等語。六、本院查：㈠按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：…。新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」為專利法第97條、第98條第1項前段、第2項所明定。上開規定，涉及申請新型專利是否具備新穎性、進步性及產業利用性之判斷，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。㈡次按「依第1項第3款所為之補充或修正，不得變更申請案之實質。於審定公告後提出之補充、修正，並須有下列各款情事之一始得為之：申請專利範圍過廣。．．．」90年10月24日修正公布專利法第102條之1第3項第1款定有明文。是專利權人對於申請專利範圍過廣，而於未變更其新型專利之實質者，固非不得向專利專責機關申請修正，但以其修正未變更系爭案之實質內容為限，否則未准修正即屬無誤。又按，新型專利是否符合專利之法定要件，乃事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理及經驗法則，即不得任意指摘其違法。又新型專利進步性之審查，係以先前技術為基礎，判斷專利申請是否具有進步性。新型專利之創作或改良與先前技術之差異比較，且申請專利案是否為其所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成者，應就申請案之創作或改良為整體（as a whole）判斷，並非僅就申請案之創作或改良之各個構成要件，逐一與先前技術比對而已。亦即應就申請專利範圍之每項請求項所載創作或改良整體為判斷，審視其是否所屬技術領域中具有通常知識人或熟悉該項技術者（a person having ordinarily knowledge in the art based on the prior art），以先前技術所能輕易完成者，並得以一份或多份引證文件組合以為判斷，惟其組合，以熟悉該項技術者於申請時（若有主張優先權者，則指有效優先權日），所能輕易完成者為限。故而，新型專利之審查非不得將不同引證資料予以組合，再與系爭案之申請專利範圍之技術內容為比對，資以判斷系爭案之創作或改良是否具有突出之技術特徵或顯然之進步（obviousness）。再者，對於新型專利案件之審查，若其獨立項具有進步性者，其附屬項即當然具有進步性。而不得因其獨立項不具進步性，即對其附屬項逕予核駁而仍應依進步性之審查基準對於其附屬項進行審查。惟如原處分機關業已先就其獨立項不具新穎性、進步性，復進而再對其附屬項予以審查，並記載其實質理由在審定書者，即難謂其違反逐項審查原則。㈢查上訴人前後對系爭案為兩次修正（原處分及訴願階段各一次修正），業經原審詳予比對該兩次修正前後之申請專利範圍，發現已經變更原申請專利範圍之實質內容而未符上揭專利法修正之規定，據以認定原處分未准修正及訴願機關未准發回原處分機關重行審查，並以系爭案公告之申請專利範圍與引證案之技術特徵為比對是否具新穎性及進步性在案，已經原審依調查證據之辯論結果詳予論斷，並記載其理由在判決書第11-13頁、第16-17頁，其認事用法，難認有違論理及經驗法則。原審復審酌上訴人於言詞辯論時所稱，若按更正前之申請專利範圍內容與引證案比對審查，上訴人對被上訴人之審定意見並無意見（見原審卷第79頁）等語之陳述，綜合全部事證，始維持原處分及訴願認定引證案足以證明系爭案不具新穎性、進步性之審定與決定，並無不合。上訴人主張系爭案之修正並未實質變更原申請專利範圍，無非就原判決已詳為論述不採之事項，再為爭執，指摘原判決認定事實有違論理法則法律保留原則之違背法令或不當等情事，無非係就原判決依職權認定事實取捨證據，再為爭執，乃對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈣再者，上訴意旨主張原處分理由㈦及㈨僅分別就系爭案第5 、7項技術手段與引證案為比對，未同時考慮所依附之獨立項第1項之全部技術手段，有違專利審查基準2-3-16頁規定等云。惟查，系爭案申請專利範圍共計10項，其中僅第1項為獨立項，其餘為附屬項。而被上訴人先就引證案證據1足以證明系爭案之第1、2、4及第10等項不具進步性後，再一一分別就其餘各附屬項為審查，其認定系爭案第5、7項，各為熟悉該項技術者，參考引證案證據2、4之圖示所能輕易完成，且未增進功效，復為上訴人在原審言詞辯論時所不爭執（見原審卷第79頁），依上揭逐項審查之規定與說明，原處分難謂有違逐項審查原則、論理及經驗法則。況專利審查基準2-3-16頁（89年7月版），係針對申請專利範圍附屬項之記載內容為規範，亦即：「附屬項之記載內容，必須包含其所引用之請求項全部技術內容在內，然後對其中之技術內容，作進一步敘明其所引用之請求項外之技術特點。」上訴人據以主張此為系爭案獨立項及附屬項之審查規範，容有誤會。㈤綜上所述，原判決認原處分（舉發成立，應撤銷專利權）之認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。至上訴意旨其他主張，與判決結果不生影響，不另一一指駁，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　5　　月　　20　　日最高行政法院第四庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　王碧芳法官　林　文　舟法官　曹　瑞　卿法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　5　　月　　20　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第521號

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