99年度裁字第1052號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：99 年 05 月 13 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 99年度裁字第1052號抗　告　人　三全科技股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　柏有為　律師張峪嘉　律師上列抗告人因與相對人臺北市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國99年2月25日臺北高等行政法院99年度停字第9號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件原裁定以：抗告人之董事、監察人雖因相對人98年10月15日府產業商字第09889625800號函（下稱原處分）之執行而當然解任，惟仍得由利害關係人依公司法第208條之1向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會職權，或由公司股東依公司法第173條第4項規定報經主管機關許可自行召集股東會以選任董事、監察人執行職務，尚非無法選任董事、監察人續行職務，故抗告人仍可繼續營業。又縱致抗告人受有資金調度、交易方式變更之損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害。況抗告人所稱供應廠商因本件處分而要求變更交易方式，要求抗告人須以銀行本票質押或信用狀方式付款或付現，將使抗告人因無法透過銀行融資貸款開立信用狀，而陷入經營危機云云，係抗告人主觀論斷上認有難於回復之損害，非屬行政訴訟法第116條第3項所指之難於回復之損害。至抗告人雖稱其無法召開股東會改選董監事，係因遵守法院執行命令所致，並非故意不召集云云，惟查臺灣士林地方法院執行命令僅係禁止抗告人執行其民國98年8月27日董事會之決議，並無禁止抗告人召集股東會，是以抗告人自得另依公司法第204條規定召集董事會討論召集股東會事宜，再依公司法第171條規定召集股東會，或由公司股東依公司法第173條第2項規定報經主管機關許可自行召集股東臨時會，或由公司監察人依公司法第220條規定召集公司股東會，以上皆可避免其董事、監察人當然解任之情事發生，然抗告人捨此不為，反執法院執行命令稱係遵守執行命令非故意不召集，抗告人顯怠於作為，如因此發生難於回復之損害及急迫情事，亦應由抗告人自負其責，抗告人之聲請核與停止執行之要件不符。又行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，當事人固得依行政訴訟法第116條第3項前段規定聲請裁定停止執行，但在提起訴願後，訴願決定前，當事人既得依訴願法第93條第2項規定向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，竟未為之，復無事證證明有何緊急情事，非即時由原審法院予以處理，則難以救濟，其停止執行之聲請，亦不應准許等由，駁回抗告人停止執行之聲請。三、抗告意旨略謂：參照訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條規定，可知我國行政訴訟法及訴願法就原處分急迫聲請停止執行之處理，顯係採雙軌制度，抗告人自得向訴願機關或行政法院擇一聲請停止執行，並未如行政訴訟法第4條同樣設有訴願先行之程序，顯然抗告人於訴願階段亦得向行政法院聲請停止執行，其目的在賦予當事人提早聲請司法機關介入，以避免訴願程序之延宕致原處分執行發生難於回復之損害，原審法院未加詳查，顯違上揭規定云云。四、本院按：行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」惟訴願法第93條第2項另規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，因此，得由上開機關獲得救濟，即無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。因此，必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟時，始得依行政訴訟法第116條第3項規定聲請行政法院裁定停止執行。又依法條之所謂「難於回復損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言。經查，抗告人之董事、監察人任期已於98年6月28日屆滿，相對人依公司法第195條第2項及第217條第2項規定以原處分限期命抗告人於99年1月11日前依公司法辦理改選事宜，並檢附申請書及應備文件辦理董事、監察人變更登記，逾期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。雖執行之結果將造成抗告人之董事、監察人暫時出缺，惟按「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。」、「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」公司法第208條之1第1項前段、公司法第173條第4項分別定有明文，足見抗告人仍得由利害關係人向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會職權，或由公司股東報經主管機關許可自行召集股東會以選任董事、監察人執行職務，抗告人自可繼續營業，尚難謂有何急迫情事。況原處分之執行縱影響抗告人資金之調度及交易方式變更，致經營陷人危機而有所損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償，殊難謂將發生難於回復之損害。從而，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，於法並無違誤，抗告人仍執前詞，指摘原裁定違誤，求為廢棄，難謂有理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　5　　月　　13　　日最高行政法院第六庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　劉　介　中法官　黃　秋　鴻以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　5　　月　　14　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第1052號

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