99年度裁字第2406號｜行政：營業稅｜裁判日期：99 年 10 月 14 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 99年度裁字第2406號上訴人　台灣航業股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　林石猛　律師邱基峻　律師戴敬哲　律師被上訴人　財政部臺北市國稅局代　表　人　凌忠嫄上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年6月24日臺北高等行政法院99年度訴字第527號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：原判決未對司法院釋字第188號、第287號、第592號及第661號作合乎司法之解釋，怠於適用行政訴訟法第1條，有判決不適用法令之違誤。原判決認上訴人並非司法院釋字第661號聲請解釋當事人，拒絕適用該號解釋以保障人民財產權，有違依法行政及租稅法定主義。司法院釋字第661號解釋宣告財政部民國84年4月19日台財稅第861892311號函違憲，應解為確認而非形成效力，始可避免行政法院因怠於規範審查權限之行使，而未糾正財稅主管機關恣意行政侵害人權。本件之請求權基礎為稅捐稽徵法第28條第2項，原判決既已肯認「課稅及罰鍰處分之救濟」與「申請退稅」係相異之訴訟標的，應適用不同請求權基礎，原判決以「課稅及罰鍰處分之救濟」之標準為判定，增加稅捐稽徵法第28條所無之要件，有判決理由矛盾及涵攝錯誤之適用法規不當。消費稅係對於商品或勞務之銷售行為課徵稅捐，由於消費能力為財富之表現方式，故能符合量能租稅之憲法原則，上訴人所領取之補貼收入並非因銷售行為所生，可確定上訴人所為之給付，無法達成營業稅量能課稅之目的，上訴人所為之給付，該當無法律上原因之要件，原判決以原課稅處分之效力作為有無法律上原因之依據，有涵攝錯誤之適用法規不當。上訴人向被上訴人請求返還不當得利之主張，對法安定性之維持並無妨害，觀之現行稅捐稽徵法第28條第2項未制定時效限制自明。按法務部99年8月3日法律字第0999027873號函意旨，稅捐稽徵機關仍應就個案審查是否適用稅捐稽徵法第28條第2項規定。被上訴人援用財政部98年9月18日台財稅字第09804076321號函以通案方式一律拒絕退稅，與司法院釋字第661號解釋意旨不符，原審未予審究，有判決不適用法規之違誤等語，為其理由。惟原判決認據司法院釋字第188號解釋及釋字第592號解釋理由書之意旨，基於法安定原則，司法院大法官解釋其效力發生時點，以向後生效為原則。亦即司法院大法官依人民聲請所為之解釋，對非聲請人不生溯及效力，非聲請人之前已確定之案件，不因確定後之司法院解釋而變成違法。又司法院釋字第661號解釋亦明揭自解釋公布日起（98年6月12日），尚未確定之案件，始有該解釋之適用，至於98年6月 12日前已確定之案件，除據以聲請大法官解釋之案件外，無該號解釋之適用。被上訴人為補徵營業稅處分時及本院為98年度判字第84號判決時，財政部86年4月19日函釋並未被司法院大法官會議宣告違憲，核屬當時有效之法令，故被上訴人依與案情直接相關且有法律效力之法令核課補稅及處罰處分，難謂有「適用法令錯誤」之情事。對上訴人補徵營業稅及罰鍰之行政處分既經行政法院判決上訴人敗訴確定，被上訴人依法行政，對上訴人補稅裁罰並非無法律上之原因，亦無不當得利之問題。又揆諸司法院釋字第188號、第592號解釋理由書意旨，本件稽徵機關作成課稅處分時，適用當時法令並無錯誤，則已確定之課稅處分，自不因嗣後法令之改變或適用法令之見解變更而受影響，應無稅捐稽徵法第28條規定之適用。縱財政部86年4月19日函釋，嗣經司法院解釋認有違憲而不再予以適用，要難謂當時適用該有效之解釋令所為行政處分，係屬可歸責於政府機關之錯誤，亦難謂有何故意、過失可歸責於政府機關之錯誤可言等語，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　14　　日最高行政法院第二庭審判長法官　鍾　耀　光法官　鄭忠仁法官　劉介中法官　黃　淑　玲法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　10　　月　　14　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第2406號

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