99年度裁字第3461號｜行政：有關建築事務｜裁判日期：99 年 12 月 16 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 99年度裁字第3461號抗告人　基泰建設股份有限公司代　表　人　陳世銘訴訟代理人　劉炳烽律師上列抗告人因與相對人臺北市政府都市發展局間有關建築事務事件，對於中華民國99年5月19日臺北高等行政法院98年度訴字第 1725號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。理由一、抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。二、本件原裁定以：抗告人前以坐落臺北市○○區○○段○○段828、829、829-3、829-4、829-11、829-12、829-13等7筆地號土地為建築基地，向當時掌理建築管理業務之臺北市政府工務局申請建造執照，而依其提出建築基地設計圖說及切結書所載，抗告人對於基地內現有通道並未申請改廢，而表示願保持通行，且不變更原私設通路之形狀、位置情形，不妨礙他人對該通路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代，經臺北市政府工務局依據此基礎事實，審查符合規定，乃核給民國（下同）95年7月28日95建字第371號建造執照（下稱系爭建造執照），並於建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項列載：「（第點）基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使。」「（第點）基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」「（第點第⑵項○○○區○○段○○段829-3地號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代。」抗告人不服，申請刪除上開建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載，經承受臺北市政府工務局有關建築管理業務之相對人以98年2月26日北市都建字第09865370001號函（下稱98年2月 26日函）答復歉難同意辦理等語，抗告人提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起行政訴訟。經查依建築技術規則建築設計施工編第8條第1項規定及臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第10條規定，可知建築申請人對於位於臺北市之建築基地內之現有通路，如認非屬現有巷道，或認符合申請廢止及改道之現有巷道，而欲改作其他用途，自須於申請建造執照時，在提出之證件及書圖上敘明並為主張，以供建管單位審查是否符合核給建造執照之要件。易言之，建築基地內現供他人出入通行之現有巷路，如欲變更其用途以申請建造執照，建管單位即須審查其變更是否適法，性質上得否起造建築物，以准駁建造執照之申請。惟申請人本於土地所有權人之管理處分權能，非不得不爭執建築基地內現有巷道之性質，繼續保留其原來使用之情狀，以檢討建築基地並計算其使用強度，且於建築基地設計圖說上標繪敘明該巷道之占有位置範圍，復立具書面承諾者，則該建築基地既未變更其內現有巷道之使用，建管單位即不必再就此事項審查適否核給建造執照。本件抗告人於申請建造執照時未爭執上開建築基地內現有道路之屬性，亦無申請改廢該道路，而係將該道路占有位置範圍標示於設計圖說，以檢討建築面積及使用強度，且已立具切結書承諾上揭容忍義務，臺北市政府工務局依據其主張之事實基礎及承諾之容忍義務內容，核給系爭建造執照，對抗告人並無不利可言。查系爭建造執照注意事項第點、第點及第點第⑵項所載意旨，乃敘述建築基地存有現有巷道之事實狀況，並督促抗告人注意土地所有權人對於現有巷道應負之容忍義務，並非另行課予抗告人義務，核屬行政指導之性質。且注意事項雖有「基地內『現有巷道』及「不得妨礙他人『公用地役關係』之使用」等語，皆屬描述及形容之性質，尚不發生規制現有巷道之效果。再者，抗告人如有變更上開建築基地之現狀，而與申請時提出之建築基地設計圖說不符之情形，其法律效果乃應依相關法規之規定，核與上開注意事項之記載無涉。又對於現有巷道之爭議，應循確認現有巷道之法定程序申請，並無從藉由爭執上開注意事項之記載以解決。由是觀之，系爭建造執照注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載，非屬行政處分。又抗告人對於屬於行政指導性質之上開注意事項，依法並無申請刪除之公法請求權存在，其申請非屬依法申請之案件，則相對人以98年2月26日函所為之答復，並不生准駁效力，亦不具行政處分之性質。綜上所述，系爭建造執照注意事項及相對人98年2月26日函俱非行政處分，抗告人自不得對之提起訴願以求救濟，則訴願決定不受理，所持理由雖有不同，但結論並無不合，抗告人提起訴訟，訴請撤銷即屬起訴不備其他要件，為不合法等語，乃駁回抗告人在原審之訴。三、抗告意旨略謂：㈠系爭建造執照附表注意事項係加於建造執照（授益處分）之特定作為、不作為或容忍的義務，性質上為行政處分附款中之負擔，且系爭通道為私設通路，並非具公用地役關係之既成巷道，是系爭建造執照注意事項第點、第點及第點第⑵項所載意旨，乃係課予抗告人對私設巷道應容忍公眾通行之義務，為行政處分附款中之負擔，並非單純敘述建築基地存有現成巷道之事實狀況而屬行政指導之性質。原裁定未探究系爭建造執照附表注意事項是否為列管事項？是否未完成即無法取得使用執照？率認系爭建造執照附表注意事項，屬行政指導之性質，顯有違誤。㈡又系爭建造執照注意事項中所載「具公用地役關係之既成巷道」等語，係為公法上之關係，與私法上關係之「私設通路」迥然不同，影響抗告人之權益甚鉅。相對人明知系爭通道為私設通路，卻於系爭建造執照注意事項第點、第點及第點第⑵項載明為「具公用地役關係之既成巷道」，顯然是逾越權限或濫用權力之行政處分附款，應以違法論。另抗告人自始即未主張廢道，且不排斥以協商方式解決此問題，抗告人所爭執者為系爭巷道為私設巷道而非具公用地役關係之既成巷道，原審認抗告人意在「廢道」，應循「廢道」程序為之，顯有違誤。㈢98年2月26日函之內容載有如有不服得提起訴願之教示規定，外觀上足認係為行政處分，為一形式行政處分。本件針對上開形式行政處分所提出的訴願或撤銷之訴，皆應屬合法，原裁定之認定顯有違誤等語，乃求為廢棄原裁定，發回原審法院更為審理。四、本院按：㈠「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」固為訴願法第14條第1項所明定，惟「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項亦定有明文。經查，臺北市政府工務局並未依行政程序法第96條第1項第6款規定，表明系爭建造執照為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，因此抗告人自系爭建造執照送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，此為首揭行政程序法第98條第3項規定所許。本件抗告人係於95年7月31日領取系爭建造執照（見原審卷第9頁之起訴狀第2-3頁、原審卷第55頁準備程序筆錄之兩造陳述），而於96年6月6日（為申請書上載日期，臺北市政府工務局建築管理處之收文日期為96年6月12日，見原處分卷第14-16頁之申請書）向臺北市政府工務局申請刪除系爭建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載，顯係對上開建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載表示不服（抗告人亦作如是主張，見原審卷第9頁之起訴狀第2-3頁、原審卷第117頁言詞辯論筆錄之抗告人訴訟代理人陳述），因系爭建造執照並未記載救濟期間，則抗告人自95年7月31日受領系爭建造執照後1年內之96年6月12日聲明不服，應視為於法定期間內所為。相對人本應依訴願法第58條規定，先行重新審查，若不依抗告人之請求撤銷或變更者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。惟相對人卻以98年2月26日函答復歉難同意辦理，訴願管轄機關並未審酌上情，以抗告人遲至98年3月16日始向臺北市政府提起訴願，已逾30日法定不變期間為由，不受理其此部分之訴願，於法尚有未合。㈡查原裁定係以系爭建造執照附表注意事項第點、第點、第點第⑵項及相對人98年2月26日函俱非行政處分，抗告人自不得對之提起訴願以求救濟為由，認訴願決定不受理，所持理由雖有不同，但結論並無不合，抗告人提起訴訟，訴請撤銷，即屬起訴不備其他要件，仍以抗告人之起訴不合法予以駁回。固非無見。惟查，原裁定認本件依抗告人提出建築基地設計圖說及切結書所載，抗告人對於基地內現有通道並未申請改廢，而表示願保持通行，且不變更原私設通路之形狀、位置情形，不妨礙他人對該通路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代，經臺北市政府工務局依據此基礎事實，審查符合規定，乃核給系爭建造執照，並於建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項列載：「基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使。」「基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」○○○區○○段○○段829-3地號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代。」（見原裁定第2-3頁事實概要）；原裁定復認本件係抗告人將道路占有位置範圍標示於設計圖說，以檢討建築面積及使用強度，且已立具切結書承諾上揭容忍義務，臺北市政府工務局依據其主張之事實基礎及承諾之容忍義務內容，核給系爭建造執照（見原裁定第7頁理由四、㈡）；抗告意旨則以抗告人自始即未主張廢道，其所爭執者為系爭巷道為私設巷道而非具公用地役關係之既成巷道，原審認抗告人意在「廢道」，應循「廢道」程序為之，顯有違誤等語，資為爭議。經查，建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之『現有巷道』，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」另建築技術規則建築設計施工編第8條第1項規定：「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」又臺北市建築管理自治條例第2條第3款規定：「本自治條例用語定義如下：．．．三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道。」臺北市○○○○巷道申請建築原則第7點規定：「建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，依左列規定辦理：（一）現有巷道寬度不足4公尺者，如經主管建築機關認定鄰地有面臨該現有巷道申請建築之需要，該基地臨接現有巷道部分應比照前條規定退讓，其自地界線起算之全部私有現有巷道上及退讓部分土地均得計入空地。（二）現有巷道路寬已大於4公尺者，其自地界線起算之全部私有現有巷道上土地均得計入空地。（三）前2款經指定建築線可計入法定空地部分，應由申請人『切結』建築完成後無償提供公眾永久使用，非經主管機關核准不得廢巷。．．．」則本件系爭建造執照所載「現有巷道」「公用地役關係」等語，是否為臺北市政府工務局（現由相對人承受其建築管理業務）已依上開規定將系爭通路（見原審卷第43-44頁之相對人行政訴訟答辯狀理由三及理由四）認定為現有巷道？抗告人於95年6月14日出具切結書（見原處分卷第12頁），是否亦認同系爭巷道為現有巷道，而依上開臺北市○○○○巷道申請建築原則第7 點規定提出切結書？臺北市政府工務局是否因抗告人提出之上開建築基地設計圖說留設通路，並於切結書內切結「本基地內現有通路為保持通行且不變更原私設通路之形狀、位置情形，不得妨礙他人對該通路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交待」等語，始准予核發系爭建造執照？系爭建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載，是否仍係原裁定所謂之行政指導？均有由原法院調查後更為裁判之必要。又如前述，抗告人既主張其係不服系爭建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載，而向臺北市政府工務局申請刪除（表示不服），經相對人以98年2月26日函復之；則抗告人提起本件撤銷訴訟，是否僅聲明撤銷系爭建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載及其此部分之訴願決定，即可達到其請求法院保護之目的？抗告人於原審審理時，固主張其亦就相對人98年2月26日函提起撤銷訴訟，該相對人98年2月26日函是否為相對人依抗告人之申請理由，再就系爭建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載，為實體上考量重為審查，而為第二次裁決？或為重覆處分？容待斟酌。另抗告人就本件究應提起何種類型之訴訟？亦待釐清。㈢綜上所述，本件抗告意旨，指摘原裁定違誤，求為廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，應由原法院更為裁判。五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　16　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　慧　娟法官　陳　國　成法官　胡　方　新法官　曹　瑞　卿法官　林　金　本以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　17　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第3461號

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