臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度再字第183號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 12 月 29 日
• 當事人: 亞鉅營造股份有限公司

臺北高等行政法院判決
100年度再字第183號再審 原告 亞鉅營造股份有限公司
代　表　人　林錦霞（董事長）
訴訟代理人　劉曦光　律師
再審 被告 新北市新店區公所
代　表　人　王美月（區長）住同上
訴訟代理人　丁福慶　律師
上列當事人間政府採購法事件，再審原告對本院99年7 月21日98年度判字第1346號判決暨最高行政法院中華民國100 年8 月4 日100 年度判字第1348號判決，提起再審之訴，經最高行政法院於100 年10月13日100 年度裁字第2465號裁定將再審原告之再審理由有關行政訴訟法第273 條第1 項第14款事由部分移送本院，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣再審原告參與再審被告辦理「臺北縣（現為新北市）側環快南端銜接點延伸至五重溪段工程第6 標」採購案得標，已締約承作該工程，嗣經再審被告定期通知現場點交進場施工，再審原告以有不能施工之情事為由，未進場施工，再審被告審認再審原告有政府採購法第101 條第1 項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，而以民國97年8 月8 日北縣店工字第0970031634號函（下稱原處分）通知再審原告解除契約、沒收履約保證金並將刊登政府採購公報。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院99年7 月21日以98年度訴字第1346號判決駁回（下稱本院原判決），再審原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以100 年8 月4 日100 年度判字第1348判決駁回而告確定（下稱原確定判決）。再審原告於100 年9 月13日以原判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款所規定之事由，提起再審之訴。
二、本件再審原告主張：
㈠本院原判決及原確定判決就足以影響於判決之重要證物有漏未斟酌之情形：
⒈本院原判決依會勘紀錄，認定再審原告先前因尚未辦理點交第4 標、第5 標而合意展延工期之原因，因於97年3 月20日已辦理點交完成，停工原因業已消失等情，顯有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事，蓋再審原告並未收到再審被告上開會勘期日之通知或會勘紀錄，故再審原告並未派員出席該次會勘，且再審被告於其所述之會勘期日，即97年3 月20日尚以北縣店工字第0970011371號函，通知再審原告訂於97年3 月27日辦理點交事宜，足證97年3 月20日前確實尚未辦理點交完成，惟此部分對於再審原告有利且足以影響判決之重要證據，本院原判決及原確定判決卻漏未斟酌。
⒉更有甚者，再審原告收受再審被告上開訂於97年3 月27日點交之函文通知後，隨即以97年3 月28日亞（97）00120 號函，說明本工程尚有諸多疑義，在該等爭議解決前，根本無法復工進行施作，建議先召開工務協調會解決後再辦理工地點交事宜，乃未派員於97年3 月27日到場。而再審被告對於再審原告上開「先召開工務協調會解決後再辦理工地點交事宜」之建議，亦另以97年4 月7 日北縣店工字第0970013253號函請中泱工程顧問股份有限公司（下稱中泱公司）提出書面說明，中泱公司則以97年4 月10日97泱南字第9704117 號函表示「建請貴公所對於承商已完成迄未辦理正式驗收合格部分，委由專業之相關技師公會等機構先行針對數量、品質等辦理假驗收後交由第6 標承商續作，請再卓參。」為此，再審被告乃以97年4 月29日北縣店工字第0970014899號函予中泱公司，要求就假驗收一事，提出假結算資料以賡續辦理，更於97年4 月30日北縣店工字第0970018061號函通知訂於97年5 月5 日舉行「第6 標疑義暨工地點交協調會」，益證再審被告主張本工程已於97年3 月20日已全部辦理點交完成，再審原告無不復工之正當理由等情，要與事實不符，惟對上開足以影響判決之重要證物，本院原判決及原確定判決亦均漏未斟酌。
⒊又因再審被告遲遲無法解決點交問題，兩造乃於97年6
月12日舉行之「第6 標工程協調會」中合意作成結論：「……二、監造單位中泱工程顧問公司於下週內（97年6 月20日）邀請新店市公所工務課及政風室、亞鉅營造公司、偉大建設公司配合辦理第6 標現況數量現地測量及完成點交……」，由此足證本工程於當時尚未完成數量確認及辦理點交程序完畢，要無疑義，否則兩造自無再予約定於97年6 月20日辦理第6 標現況數量現地測量及完成點交程序之可能。遑論本工程之契約性質乃私法契約之性質，再審被告應於97年6 月20日前完成點交，既為兩造合意共同作成之約定，有一定之法律上效力，自應共同遵守，迺再審被告竟不顧上開協調會之約定，不僅未於6 月20日辦理現況數量現地數量測量及確認完成點交，更於97年6 月24日以北縣店工字第0970026585號函，強行要求上訴人於97年7 月2 日前復工，嗣後更以再審被告逾期未復工為由，逕行通知解除契約並沒收履約保證金，及依政府採購法第101 條規定將原告刊登於政府採購公報列為不良廠商，核再審被告片面推翻協雙方合意約定之作為，顯然有失誠信，其解除契約顯非合法，非可歸責於再審原告，再審原告未能復工有正當之理由，惟對於上開足以影響判決之重要證據，原審判決及原確定判決均漏未予以斟酌。
⒋綜上，兩造迄至97年6 月間仍就點交事宜不斷進行協商，且至再審被告通知復工前，均尚未辦理點交完成，故再審被告稱97年3 月20日即已完成點交等情洵非屬實。此復依再審被告所委設計顧問中泱公司97年7 月31日97泱南字第9707454 號函說明二記載：「旨揭預算書之工程範圍係含原兩標（第4 標及第5 標）未完成部分相加所得，其中第4 標部分業已完成驗收，旨揭預算書圖已可製作；惟第5 標部份因故迄未完成結算書圖……本公司已依業主（新店市公所）指示，正配合承商（偉大）辦理結算作業中，本公司需俟完成結算書圖後，始可將已施作項目、數量等明列於新契約中，以及計算出剩餘未施作項目、數量及繪製細部設計圖，……。」益證中泱公司迄至97年7 月31日止，猶無法就工程剩餘未施作部分完成預算書及細部設計圖之繪製，而再審原告乃承攬廠商，須按再審被告提供之設計圖說方能按圖施作，惟再審被告明知上情，卻強行要求再審原告復工，核再審被告所為，顯然是企圖將本工程招標後無法施作之疏失，轉嫁予再審原告承擔，以規避其應將工區完整交付予承商，俾承商得全面據以按圖施作之責任，至為灼然。
⒌再審原告自始至終均有進場施作之誠意，此參再審原告原以為再審被告會於97年6 月20日會相關單位辦理點交，而於同日檢送施工預定進度表之主要機具人員進場時程表予再審被告等情，即可證明。更何況再審原告乃一營利事業，係以政府機關之招標工程為再審原告公司營業生存之命脈，故再審原告標得本工程後，自無可能於開工後即藉故不進場施作以獲取報酬，遑論再審原告得標後即已備置相關之人力、機具待命，均需支出龐大之成本費用，然因上開非可歸責於再審原告之因素，致再審原告遲遲無法進場施作，鑑於工期已拖延甚久，再審原告成本費用之負擔持續增加，故乃於會議中建議願與再審被告合意解除契約，且放棄損失求償之權利，此乃再審原告出於善意之提議，尚須被再審被告同意，非再審原告單方面即可決定，詎原審判決對於上開有利於再審原告之重要證據竟漏未斟酌，認定再審原告係藉詞不進場施作，以遂其不欲承作本工程之目的，核本院原判決所為認定，則再審原告投標本工程，並準備大量之人力機具，且迄今因無法施作而未取得任何工程款，對再審原告而言並無任何意義，再審原告再如何至愚，亦不會如此。
⒍綜上所陳，本院原判決對上開諸多有利再審原告且足以影響判決之重要證據均漏未斟酌，惟原確定判決卻認為本院原判決之論證取捨等事項均已詳為論斷，足見原確定判決亦同有足以影響判決之重要證據漏未斟酌之情形，有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款第14款規定之再審事由，而應予廢棄，至為灼然。
㈡是再審原告聲明：
⒈原確定判決及本院原判決均廢棄。
⒉訴願決定及原處分均撤銷。
三、再審被告則以：再審原告100 年11月7 日行政再審理由一狀有關工務所設置相片及測算成果簿，均未於前訴訟程序中提出，該等證物既非前訴訟程序之訴訟資料，原確定判決自無斟酌之可能，故並無「漏未斟酌」與否之問題。次以，該等證物或由再審原告自行製作，或由再審原告委請他人製作，皆與再審原告直接相關，再審原告於前訴訟程序應已知悉並持有該等證物，該等證物依最高行政法院69年判字第736 號判例見解，亦非行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱新證物。再者，再審原告雖以行政再審理由一狀，主張其自始至終皆有進場之誠意等情。惟再審被告係以再審原告無正當理由拒絕進場施作，而據以解除契約，從而，重要爭點為再審原告有無未進場施作之正當理由。再審原告是否有進場施作之意願，非為本件之重要爭點，本院原判決既已審認再審原告並無不進場施工之正當理由，再審原告是否有進場施作之意願，實非重要，故再審原告用以證明其有進場意願之工務所設置相片及測算成果簿，縱於原審已經提出或縱為當事人發現未經斟酌之證物，惟經斟酌亦不足影響判決或使再審原告受較有利之裁判，要與行政訴訟法第273 條第1 項第14款要件不符。並聲明：再審之訴駁回。
四、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
㈠按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273 條第1 項第14款分別定有明文。是訴訟原有審級制度，使對於受不利判決之當事人得依上訴制度救濟，故再審所定事由，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張，而經上訴審法院駁斥其主張者，或在前訴訟程序已知其情形之存在，得依上訴主張之而不提起提起上訴，或提起上訴而不主張及此，均不許再以之為再審理由。次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……。」行政訴訟法第273 條第1 項但書亦規定甚明，是縱有行政訴訟法第273 條第1 項各款之再審事由，並非即可逕行以再審之訴聲明不服，依該項但書之規定，必須當事人未依上訴主張其事由，或在上訴審不知其事由而不為主張，否則即屬要件不符，此乃再審之補充性。因再審在訴訟制度中之地位，並不屬於審級救濟，乃非常法律救濟之方法，故須在一定前提要件限制下，始准予提起再審之訴或聲請再審，而廢棄確定裁判，故其要件自較審級救濟嚴格，此與處分權主張並不違背。
㈡再審原告主張本院原判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，經查：
⒈所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之重要證物，且當事人已經提出，原判決漏未於判決理由中加以斟酌，且如經斟酌足以影響於判決結果者而言。如該證物業經本院前程序判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題；又本院前程序判決對於該項證物，認係不必要之證據，或有不足採信之情形，已依法記明其理由於判決者，即係已經斟酌，而非漏未斟酌，自不得據為再審之理由（最高行政法院99年度判字第379 號判決意旨參照）；申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。
⒉再審原告主張其並無再審被告所指逾期未復工，嚴重影響工程進度之情事，再審被告所為解除契約意思表示，以及將再審原告刊登於政府採購公報之處分，於法自有未合，嚴重損害再審原告權益，再審原告據上述主張提出會勘記錄影本、再審被告97年3 月20日北縣店工字第0970011371號函、再審原告97年3 月28日亞（97）00120 號函、再審被告97年4 月7 日北縣店工字第0970013253號函、中泱公司97年4 月10日97泱南字第9704117 號函、再審被告97年4 月30日北縣店工字第0970018061號函、新北市政府工務局97年6 月19日北工規字第0970447911號函及「第6 標工程協調會紀錄」、再審被告97年6 月24日北縣店工字第0970026585號函、再審被告97年8 月8 日北縣店工字第0970031634號函、中泱公司97年7 月31日97泱南字第9707454 號函、再審原告97年6 月20日亞（97）00219 號函等件（見最高行政法院100 年度裁字第2465號卷第34至42、44至55頁），本院原判決及原確定判決均漏未予以斟酌等情。經核上開證物，固已於前訴訟程序一審所提出（前訴訟一審卷第115 至117 、138 、139 至140 、144 、145 至146 、147 、102 至105 、82至83、17至18、98至99、148 頁），惟本院原判決以兩造已於97年3 月5 日會同監造單位中泱公司會勘後，決議於同月20日前完成現場點交作業（含土石方收方測量）事宜，有前揭會勘紀錄可憑。旋於97年3 月17日完成點交第4 標部分，並經再審被告於同月20日到場點交第5 標未完工部分點交，再審原告雖指派施建白特助到場，但未於紀錄簽名，亦有該會勘紀錄可稽。堪認兩造先前因尚未能辦理點交而合意展延工期之原因業已消失。再者，再審被告係因再審原告遲未進場復工，先行以97年6 月24日北縣店工字第0970026585號函催促再審原告於97年7 月2 日前復工，暫緩行使解約權，要難因此解為再審原告自97年7 月2 日起始須負遲延不履約之責任。至於再審原告所指再審被告與前承攬廠商間就第5 標有履約糾約及第4 標工程有土方開挖運棄超量情形一節，經核前揭第4 標及第5 標剩未完成部分，其實際數量如何，及有無與設計圖說不符，均須兩造實際到場會勘確認，皆屬進場施工後，應否變更設計及價金追加減之問題，並非屬客觀上不能點交之情形，均與再審原告進場施工不生影響。況參諸再審被告於97年6 月12日工程協調會已承諾如點交之現況實測數量與設計圖說不符，願依契約規定辦理變更設計追加減，而再審原告則當場陳稱：再審原告於97年6 月9 日會議中所提的第6 標的數量及品質疑義已不再爭議，但因本工程發包後物價持續高漲，雖依行政院公共工程委員會的物價補貼方案辦理仍將造成再審原告的嚴重虧損，因本次物價高漲係因全球原物料供給失調所致，應屬不可抗力因素，故建議依契約第17條免除契約責任由兩造合意解除契約等語，其後復以97年7 月1 日亞（97）00233 號函向再審被告重申其意思，足見再審原告因已決意不承作本工程，始藉詞不進場施工甚明。因此再審原告於本件所提出之上開證物，均經本院原判決及原確定判決加以審酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，參照上開說明，再審原告所提上開證物，難認符合行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱之再審事由。
⒊再審原告雖復主張：其以97年4 月29日北縣店工字第0970014899號函予中泱公司，要求就假驗收一事，提出假結算資料以賡續辦理，益證再審被告主張本工程已於97年3 月20日已全部辦理點交完成，再審原告無不復工之正當理由，與事實不符，惟對上開足以影響判決之重要證物，本院原判決及原確定判決亦均漏未斟酌等情。惟核再審原告所提出之上開證物，業據其於前訴訟上訴時為主張（見前訴訟上訴審卷第34至43頁補充上訴理由狀），又原確定判決就上開證物認係不必要之證據，或有不足採信之情形，業已依法記明其理由於判決，即係已經斟酌，而非漏未斟酌，是再審原告此部分之主張，亦與行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱之再審事由未符。
⒋再審原告雖繼以：其為標得本工程，除已支出備標等相關費用外，於得標後開工前，再審原告亦於工區現場亦已設置工務所，更於開工後委請第三專業單位進行現地測算，足見再審原告於投標、得標、開工前、開工初期業已支出龐大之成本費用，均足證明再審原告自始至終均有進場施作之誠意等情，並提出工務所設置照片及測算成果簿為證（分見本院卷第29頁、外附證物）。然核再審原告提出之工務所設置照片及測算成果簿，既均未於前訴訟程序提出以為證據，是本院原判決及原確定判決當無「漏未斟酌」之情事可言，故再審原告據此指摘原確定判決有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌等情，於法不合。
五、綜上所述，再審原告依行政訴訟法第273 條第1 項第14款之規定，提起本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，併予判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278
條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　29　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　 胡方新
法 官 李君豪
法 官　 鍾啟煌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　29　　日書記官 吳芳靜