臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度簡字第216號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 05 月 31 日
• 當事人: 新台北有線電視股份有限公司、林國俊

臺北高等行政法院判決
100年度簡字第216號原 告　新台北有線電視股份有限公司
代　表　人　林國俊 （董事長）
訴訟代理人　羅嘉希　律師
吳敬恒　律師
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　陳金鑑（局長）
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國100 年1 月31日台財訴字第09900486020 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告直接抄錄台灣台北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第12832 號起訴書所認定之事實，未說明為何該起訴書所載理由可採，有不備理由之違法：
被告認定原告有虛進虛銷之不實交易，所憑之證據即台灣台北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第12832 號起訴書所認定之事實，亦即被告僅直接抄錄台灣台北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第12832 號起訴書所認定之事實，未說明為何該起訴書所載理由可採，依行政程序法第96條第1 項第2 款、行政訴訟法第189 條、民事訴訟法第222
條規定及最高行政法院92年度判字第939 號判決、最高法院49年度台上字929 號判例意旨，顯有不備理由之違法。㈡動產交付之方式，非以現實交付為限，亦包括簡易交付、占有改定與指示交付：
我國民法關於動產之交付，按民法第761 條及第946 條規定，並不限於事實管領力之移轉，使受讓人取得直接占有為必要（現實交付），簡易交付、占有改定與指示交付，亦屬法定之交付方式，此乃物權法之基本概念，並有最高法院70年度台上字第4771號判例、最高法院60年度台上字第2401號判例及最高法院44年度台上字第828 號判例等實務見解可參。
㈢原告與台力國際開發事業股份有限公司（下稱台力公司）分別以「占有改定」與「簡易交付」之方式，先後交付網路設備，並無被告所謂動產未交付或物權未移轉之情形。蓋被告認為系爭網路設備並未辦理點交，並以此認定系爭網路設備之物權並未移轉云云，顯見被告認為動產之交付，只能以現實交付為之，除此之外，別無其他交付方式，被告此種認知顯然錯誤。經查，系爭網路設備在系爭售後買回之交易過程中，雖然始終置於原告實際管領力之範圍內，惟原告與台力公司已採取民法其他交付方式，辦理網路設備之交付並移轉物權：
⒈關於原告出售網路設備予台力公司之交易，原證1 （鈞院卷第36頁）之買賣契約書第3條規定：「交貨地點：
自簽約之日起，標的物之所有權移轉甲方（台力公司），但標的物仍交由乙方（原告）占有保管或由乙方交付甲方指定之第三人，其安裝、運輸費用由乙方自行負責。」。網路設備於售出後，讓與人與受讓人間，係訂立契約，由讓與人繼續占有動產，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，係採取「占有改定」之交付方式，依法已經發生動產交付與物權移轉之法律效果，被告認為網路設備始終未交付且動產物權始終未移轉之部分，顯與事實有違。
⒉關於台力公司售回網路設備予原告之交易，由於網路設備始終置於原告事實管領力之範圍，受讓人既已占有動產，依法於讓與合意時，即生交付之法律效力，係採取「簡易交付」之交付方式，依法已經發生動產交付與物權移轉之法律效果，被告認為網路設備始終未交付且動產物權始終未移轉之部分，顯與事實不符。
⒊按民法原規定四種不同之交付方式，除現實交付外，原告與台力公司是否有採取其他之法定交付方式，乃對原告有利之事實，被告對此卻故意忽略不予調查，有違行政程序法第36條規定及改制前行政法院87年判字第2335號判決意旨。
㈣被告要求系爭網路設備之點交，應以現實交付方式為之，違反期待可能性原則：
按期待可能性原則乃行政行為應遵守之一般法律原則，行政法規加諸於人民之義務、責任或負擔，對於人民而言應有期待可能性。據此，被告認為原告與台力公司必須現實交付，來移轉網路設備之物權云云，惟網路設備係供應原告經營區域內廣大收視民眾使用，倘欲辦理現實交付，現實上難以想像不會發生搬遷、移動或斷訊之情形，如此一來勢必影響廣大收視民眾之權益，甚至遭來廣播電視主管機關與民意代表之關切，進而導致更為大之社會問題。故被告認為系爭網路設備之出售與買回，均須以現實交付之方式為之，顯然強人所難，違反期待可能性原則。
㈤系爭售後買回之融資性交易，乃普遍承認之商業行為，雖與消費借貸有相同之商業目的，惟二者之法律性質、標的物之利益與危險分擔均不相同：
按售後買回或售後租回等融資性交易，乃目前國際上普遍承認之商業行為，與消費借貸同屬企業融通資金之合法方式，惟融資性租賃與消費借貸之法律性質、標的物之利益與危險分擔均不相同，依私法自治原則，當事人有權依其商業考量，選擇適當之交易方式，依其選定之交易方式，享受權利並承擔相對應之義務與風險，我國學說實務已普遍承認其商業上之必要性與合法性，有最高法院93年度台上字第482 號判決及鈞院95年度訴字第3702號判決等實務見解可參。被告認為原告以融資性交易為名，行消費性借貸之實云云，顯然有誤，蓋所有融資性交易，必定具有融通資金之商業目的，就此部分而言，雖與消費性借貸相同，惟此種作法已為業界與法律所承認，倘依被告說法，豈非否定所有融資性交易。
㈥本件之事實狀況，與鈞院93年度訴字第4235號行政判決之事實狀況，幾乎同出一轍（納稅義務人於報繳營業稅時均無問題，惟經檢察機關移送後，稅捐機關即對納稅義務人補稅科罰），並經該號判決認為，融資性交易在交易相對人間，雖無現實交付標的物之情形，卻是真實之交易，目的在取得生產活動所需之融通資金，乃撤銷該案之原處分，請鈞院參酌。
㈦原告與台力公司辦理系爭融資性交易，所有售出與買回之價款均已付清，台力公司對於中華銀行之貸款亦均繳清，並無任何人受到損害：
⒈原告持續有辦理融資性交易之必要，而融資性交易乃合法之商業融通資金交易，已如前述，被告僅就系爭交易補稅科罰，對原告與其他納稅人之其他相同交易卻認為合法，究其原因，只是因為本件乃檢察機關懷疑原告與台力公司私相授受，經檢察機關移送給被告，被告被迫作成原處分，並非被告在稅法上有何確實之課稅法律基礎。蓋商場上絕大多數之融資性交易，其交易標的物均無現實交付，例如長榮航空98年間售後買回2 具模擬機與1 架波音飛機（鈞院卷第103 頁，原證14），亦不曾現實交付，倘依被告之課稅理由（標的物並未現實交付，即不生物權移轉之效力），幾乎所有融資性交易均屬違法，等同扼殺融資性交易。
⒉原告與台力公司辦理系爭售後買回之融資性交易，台力公司向原告購買網路設備之買賣價金已確實全部付清，原告向台力公司購買網路設備之分期付款買賣價金亦已全部付清，台力公司為本件交易向中華銀行貸款之金額，亦已全部清償，原告確實獲得資金融通之利益，台力公司賺取實質之利息收入或買賣價差，中華銀行也確實賺取利息收入，在此交易中，各相關人等亦依相關財務會計準則，向稅捐機關報繳稅捐，所有相關人等均無受到任何損害，並無任何俗稱掏空或其他不正當或私相授受之情形。
⒊關於行政訴訟舉證責任之分配，行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，並有改制前行政法院39年度判字第2 號判例意指可參。被告雖然主張，原告與台力公司雙方利用互開統一發票虛增彼此營業收入，藉以向中華銀行貸款云云。其顯然認為，倘原告與台力公司不互開統一發票虛增彼此營業收入，台力公司即無法向中華銀行取得貸款( 申請貸款者台力公司，故是否能取得貸款，端視台力公司之條件即可，與原告之條件無關)
，蓋倘台力公司不開發票給原告，單憑台力公司之其他條件，即可獲得貸款者，被告主張即不成立。但被告究竟是憑何種證據、資料、資訊或文件，認為台力公司不開發票增加營業收入給原告，即無法獲得貸款，被告並未舉證。又被告似乎認為台力公司不應該向中華銀行貸款，其理由為何，亦未見被告舉證。
⒋經查，本件交易中，並無任何人受到損害，此乃對原告有利之事實，被告對此卻故意忽略不予調查，顯然有違行政程序法第36條規定及改制前行政法院87年判字第2335號判決意旨。
㈧倘認為原告不應取得台力公司進項憑證扣抵銷項稅額，惟原告並無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐之情形，本件核課期間應為5 年，原處分已逾核課期間，應予撤銷：
⒈經查，原告於規定期間內申報系爭營業稅，乃不爭之事實。自原告91年9月16申報系爭營業稅，至被告97年5月30日作成原處分，已逾5年但未滿7年，故本件之核課期間究為5年或7年，按稅捐稽徵法第21條規定，端視原告是否有「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐」之行為。
⒉關於「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐」此一要件之判斷標準，按改制前行政法院75年度判字第1172號判決意旨，原告倘有故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐之意圖，通常會有偽造、變造或隱匿任何交易憑證或交易事實之情形，藉以使稅捐機關無法查得實際交易憑證或交易事實，並因而使稅捐機關陷於錯誤，而達到逃漏稅捐之目的。惟查，原告向台力公司辦理售後買回之融資性交易，與商業上通常之融資性交易並無二致，主要商業目的確實在於融通資金無誤，原告辦理系爭融資交易，並依融資交易與相關財務會計準則，向稅捐機關自動報繳稅捐，自始至終並未隱瞞任何交易事實，亦未偽造、變造或隱匿任何交易憑證，足見原告並無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐之情形。
⒊倘認為原告不應取得台力公司進項憑證扣抵銷項稅額，惟融資性交易在目前社會及商業上甚為普遍，原告也是依照過去商業交易操作方式辦理本件融資性交易，並未對本件交易特別設計獨特之交易方式或條件。就此種融資性交易而言，對基本上幾乎完全相同之事實狀況，被告與鈞院93年度訴字第4235號判決甚至都會存在二種截然不同之見解，姑不論何種見解方屬正確，顯見對於稅務（法）專家而言，都有可能會有見解歧異之情形，倘要求一般納稅義務人必需正確無誤的猜測稅捐機關之見解，實屬過苛。因此，即使原告不應取得台力公司進項憑證扣抵銷項稅額，充其量僅為原告之稅務（法）見解不專業或能力不足，與「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐」尚屬有別。
⒋原告出售標的物之價格（含稅價）為新台幣（下同）
3150萬元（價金3000萬元，稅金150 萬元），但原告買回標的物之價格（含稅價）為3654萬9450元（價金3480萬9000元，稅金174 萬450 元），亦即原告支付之價差（含稅價）為504 萬9450元（價金480 萬9000元，稅金24萬0450元）。但原告因系爭交易，進銷項稅額互抵後，得以列報之「淨進項稅額」僅24萬0450元（鈞院卷第45頁，原證6 原處分記載之違章事實）。依經驗法則，倘謂原告以額外支付為504 萬9450元之價差，來逃漏區區24萬0450元之淨進項稅額，顯違反常情更屬荒謬。由此可見，原告辦理系爭交易之意圖與目的，確實僅在融通資金，絕無「企圖逃漏稅捐之惡意或犯意」。又即使依被告與檢察官之見解，認為原告與台力公司辦理系爭融資性交易，有向中華銀行非法貸款之嫌疑，但即便如此，原告之目的也只限於貸款，但絕無「企圖逃漏區區24萬0450元營業稅之惡意或犯意」。
㈨退步言，即使原告91年5 、6 月當期營業稅有應補徵稅額34,571元，但因原告91年度間尚有留抵稅額152,973 元，經留抵後原告已無漏稅額：
⒈按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第39條規定，所謂溢付稅額，乃納稅義務人溢繳之營業稅款，本質上屬於納稅義務人對國家之稅捐債權，依抵銷之法理，得與納稅義務人之稅捐債務互為抵銷。
⒉本件查獲日（調查基準日）97年4 月前，原告91年度間尚有留抵稅額152,973 元，計算本件漏稅額時，應減除該留抵稅額，有財政部97年1 月18日台財稅字第
09704507620 號函、89年10月19日台財稅第890457254
號函、91年6 月7 日台財稅字第0910452473號令及83年12月28日台財稅第831628081 號函等函釋可憑。
⒊按有營業稅法第51條第1 項各款之違章事由者，由於罰鍰係依漏稅額倍數計算，故補徵漏稅額與罰鍰必定同時存在，亦即有漏稅額必有罰鍰，無罰鍰必無漏稅額。被告既然認為（鈞院卷第48頁，原證7 復查決定書第4 頁最後一段），原告因有留抵稅額152,973 元（
648,853-495,880)，故原告91年5 、6 月當期雖有
34,571元之漏稅額，但經扣減後已無漏稅額，因此註銷5 倍之罰鍰處分，但卻仍然維持補徵漏稅額34,571元之部分，顯屬前後矛盾之錯誤。
㈩綜上，售後買回之融資性交易，乃社會上常見之合法融資方式，其商業目的雖與金錢消費借貸相同，惟二者之法律安排、標的物之利益、危險之分擔問題，並不相同。原告與台力公司辦理系爭交易，並不違法，被告之所以作成原處分，其真實理由只是因為檢察機關移送，被告被迫採取之具有「交代性質」之行為。惟系爭交易已經完成，所有買賣價金與貸款金額均已全部付清，並無任何欠款、逾放、掏空、不正當或私相授受之行為，應納稅捐亦均依法報繳，並無任何逃漏稅之行為，所有交易相關人等均達成其商業目的，並無任何人受到損害。更何況，被告核定原告91年5 、6 月當期營業稅有應補徵稅額34,571元，但因原告91年度間尚有留抵稅額152,973 元，經留抵後原告已無漏稅額。因此，原處分顯然錯誤云云。
提出原告出售網路設備給台力公司之買賣契約書、原告開立之統一發票、台力公司出售網路設備給原告之買賣合約書、台力公司開立之統一發票、被告97年5 月30日處分書、本件原處分、復查決定書及訴願決定書、長榮航空98年重大訊息公告2 則等件影本為證。
聲明：訴願決定、復查決定及原處分關於補徵漏稅額34,571元部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：
㈠原告於91年6 月間虛偽出售網路設備予台力公司，再由台力公司虛偽賣回原告，進行虛偽「售後買（租）回」交易，再由台力公司持原告之不實交易支票，向中華商業銀行貸款提供東森媒體公司使用，無交易事實開立及取得不實統一發票，作為銷項及進項憑證，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第12832 號起訴書（原處分卷1
第422 頁）論述綦詳。
㈡依前揭刑事案件起訴書所載：廖啟旭稱：「該筆交易實際上只是要取得款項供東森集團使用，並無出售任何設備。」（原處分卷1 第333 頁）；連復彰稱：「交易方式先由台力公司向5 家有線電視虛偽買進網路設備，未久即再虛偽賣回給有線電視公司，取得有線電視公司開出之支票、發票後，再由童家慶安排向中華銀行取得貸款，實際並無點交任何網路設備，目的是向中華銀行取得資金供東森媒體公司使用。」（原處分卷1 第330 頁）；劉洪福稱：「台力公司並無1 億5 千萬元資金，可以借給東森集團及向有線電視公司實際購買網路設備」（原處分卷1 第329 頁）；簡錦俊稱：「台力公司並無1 億5 千萬元資金，可以借給東森集團及向有線電視公司實際購買網路設備」（原處分卷1 第329 頁）及陳圓圓稱：「台力公司以往從未與第4 台業者有業務往來，也沒有買賣過任何網路設備，都是在連復彰來了之後，才有這些交易，且其從未看過這些交易設備。」（原處分卷1 第328 頁）。
㈢原告雖主張與台力公司間非虛偽交易並提示租賃合約書及銀行存摺影本供核，惟按首揭起訴書已載述原告與台力公司虛偽交易，由訴外人陳鴻銘受指示製作不實買賣契約書，其與台力公司間僅為形式上售出再買回之關係，並未將系爭網路設備所有權移轉予他方，自非營業稅法所定銷售貨物範疇，核與售後租回（物權移轉他方，取得使用權）或一般融資租賃交易有別，自無取得憑證及給予憑證之問題。且經查原告部分支付台力公司貨款之支票係由訴外人金若菡兌領，金若菡已自承其銀行帳戶借予陳鴻銘使用，益證原告與台力公司無交易事實，其目的係藉由形式買賣，向金融機構貸款，顯有扭曲及隱匿事實之情況，本件應不拘泥於私法之形式約定，而須從實質意義觀察，其與台力公司間並無實際交易。
㈣又原告與台力公司雙方利用互開統一發票虛增彼此營業收入，藉以向中華商業銀行貸款，其無進、銷貨事實開立不實統一發票及取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛增銷項稅額及虛報進項稅額，縱非故意以詐欺逃漏稅，亦有故意以不正當方法逃漏稅捐，是以，本件核課期間為7 年。
㈤本件違章事證明確已如前述，原告於裁罰處分前未繳納稅款，未以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，原核定按虛報進項稅額34,571元處5 倍罰鍰172,855 元，經查原告為兼營營業人，依兼營營業人營業稅額計算辦法重行核算，原告91年5 至6 月期應納營業稅為752,152 元，已申報繳納
717,581 元，當期逃漏稅額34,571元；又兼營營業人於報繳當年度最後一期營業稅時，應按當年度不得扣抵比例調整稅額後，併同最後一期營業稅額辦理申報繳納，故調整計算91年11至12月期應納營業稅額為495,880 元，小於原告已納營業稅額648,853 元，溢繳營業稅額152,973 元，因溢繳稅額大於逃漏稅額，且溢繳日期（92年1 月）在調查基準日（97年4 月）前，應視同已自動補報補繳，惟當期（及91年5 至6 月期）短繳之營業稅34,571元仍應補徵，復查決定遂將原處罰鍰172,855 元註銷。並無原告所稱撤銷罰鍰處分而維持補稅處分，有自相矛盾並違反論理法則情事。
㈥另相同營業型態之金頻道有線電視股份有限公司及陽明山有線電視股份有限公司（下稱陽明山公司）將營運用之網路設備向台力公司辦理售後租回融資業務，提起行政訴訟案，分別經鈞院以98年度訴字第916 號（原處分卷2 第
908 頁）及99年度訴字第1163號判決（原處分卷2 第931
頁）駁回在案。且依第1163號判決內容所載，前揭刑事案件亦經臺灣臺北地方法院以96矚重訴2 號、96矚重訴3 號、97金重訴2 號及97金訴1 號判決認定，台力公司並無自有資金協助陽明山公司資本融資交易，該交易亦非陽明山公司自己使用於業務之發展，而是虛增帳面營業收入及成本，實際上係為取得款項供東森集團使用（原處分卷2 第911 頁），併予陳明。
㈦綜上，原告91年6 月間無進、銷貨事實，卻虛開統一發票予台力公司，且取具台力公司所開立之不實統一發票，充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，構成虛報進銷項稅額之違章情事，洵堪認定，被告就進銷項銷售額之差額
4,809,000 元，依兼營營業人營業稅額計算辦法第4 條規定，核定虛報進項稅額34,571元，補徵營業稅額34,571元並無不合等語。
聲明：駁回原告之訴。
訴訟費用由原告負擔。
三、按「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5 年。…三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為7 年。」，稅捐稽徵法第21條第1 項定有明文。次按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」；「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。…進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」；「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」，營業稅法第1 條、第15條及同法施行細則第52條第1 項各設有規定。又按「兼營營業人當期應納或溢付營業稅額之計算公式如下：應納或溢付稅額＝銷項稅額－（進項稅額－依本法第19條第1 項規定不得扣抵之進項稅額）×（1 －當期不得扣
抵比例）」，兼營營業人營業稅額計算辦法第4 條亦定有明文。再者，「一、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5 款規定之案件，參照司法院釋字第337 號解釋意旨，應以虛報進項稅額之營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申報繳納情形無涉。二、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額之案件，…；如經查明無進貨事實者，除依營業稅法第15條第1 項、第3 項及第51條第5 款規定補稅處罰外，倘查獲有以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之事證，應依本部95年2 月6 日台財稅字第
09504508090 號函發布『稅捐稽徵法第41條所定納稅義務人逃漏稅行為移送偵辦注意事項』規定移送偵辦刑責。」，有財政部98年12月7 日台財稅字第09804577370 號令釋可參，該令釋核與相關法規，並無不合。
四、本件原告於91年6 月間無銷貨事實，開立統一發票予台力公司，銷售額合計30,000,000元，營業稅額1,500,000 元；同期間無進貨事實，取具台力公司開立之統一發票，銷售額
34,809,000元，營業稅額1,740,450 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告查獲，審理違章成立，初查乃就進銷項銷售額之差額4,809,000 元，依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，核定虛報進項稅額34,571元，補徵營業稅額
34,571元，並按所漏稅額處5 倍罰鍰計172,855 元（原處分卷2 第100 2 頁）。原告不服，申經復查結果，獲准註銷罰鍰172,855 元（原處分卷2 第770 頁以下）；原告仍表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
五、被告查認原告於91年6 月間無銷貨事實，開立統一發票予台力公司，銷售額合計30,000,000元，營業稅額1,500,000 元；同期間無進貨事實，取具台力公司開立之統一發票，銷售額34,809,000元，營業稅額1,740,450 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，被告乃就進銷項銷售額之差額4,809,000
元，依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，核定原告虛報進項稅額34,571元，核無不合：
㈠原告主張其與台力公司間之交易，係售後租（買）回之一般融資租賃交易，並非無進、銷貨事實之情形云云。經查，原告於91年6 月間虛偽出售網路設備予台力公司，再由台力公司虛偽賣回原告，進行虛偽「售後買（租）回」交易，再由台力公司持原告之不實交易支票，向中華商業銀行貸款提供東森媒體公司使用，無交易事實開立及取得不實統一發票，作為銷項及進項憑證，相關人士涉有違反證券交易法等罪嫌，業經檢察官調查有關事證提起公訴等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第12832
號起訴書（原處分卷1 第422 頁）可稽。依該檢察官起訴書所載：涉案被告東森媒體公司投資管理處經理廖啟旭稱：「該筆交易實際上只是要取得款項供東森集團使用，並無出售任何設備。」（原處分卷1 第333 頁）；台力公司副董事長連復彰稱：「交易方式先由台力公司向5 家有線電視虛偽買進網路設備，未久即再虛偽賣回給有線電視公司，取得有線電視公司開出之支票、發票後，再由童家慶安排向中華銀行取得貸款，實際並無點交任何網路設備，目的是向中華銀行取得資金供東森媒體公司使用。」（原處分卷1 第330 頁）；台力公司副董事長（實際負責人）劉洪福稱：「台力公司並無1 億5 千萬元資金，可以借給東森集團及向有線電視公司實際購買網路設備」（原處分卷1 第329 頁）；台力公司登記負責人簡錦俊稱：「台力公司並無1 億5 千萬元資金，可以借給東森集團及向有線電視公司實際購買網路設備」（原處分卷1 第329 頁）及台力公司財務協理陳圓圓稱：「台力公司以往從未與第4
台業者有業務往來，也沒有買賣過任何網路設備，都是在連復彰來了之後，才有這些交易，且其從未看過這些交易設備。」（原處分卷1 第328 頁）等語，互核相符。原告雖稱與台力公司間非虛偽交易云云，並提出租賃合約書及銀行存摺影本為證，惟依前揭起訴書（附原處分卷1 ）所載相關事證顯示，原告與台力公司之虛偽交易，係由訴外人陳鴻銘（涉案被告）受指示製作不實買賣契約書，其與台力公司間僅為形式上售出再買回之關係，並未將系爭網路設備所有權移轉予他方等情，核與上開涉案被告供述情節相符，足堪採認。是以原告與台力公司間之虛偽交易，核非屬營業稅法所定銷售貨物範疇，其與售後租回（物權移轉他方，取得使用權）或一般融資租賃交易之情形有別，自無「取得憑證」及「給予憑證」之問題。是依前開事證可知，原告與台力公司並無交易事實，其目的係藉由形式買賣，向金融機構貸款，有扭曲及隱匿事實之情況，故本件應不拘泥於私法之形式約定，而須從實質意義觀察。準此，被告查認原告於91年6 月間無銷貨事實，開立統一發票予台力公司，銷售額合計30,000,000元，營業稅額
1,500,000 元；同期間無進貨事實，取具台力公司開立之統一發票，銷售額34,809,000元，營業稅額1,740,450 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃就進銷項銷售額之差額4,809,000 元，依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，核定原告虛報進項稅額34,571元，核無不合。原告上開主張，核不足採。
㈡原告主張倘認其有取得台力公司進項憑證扣抵銷項稅額，惟其並無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐，本件核課期間應為五年，原處分已逾核課期間云云。經查，依前揭事證所示，本件原告於91年6 月間無銷貨事實，開立統一發票予台力公司，銷售額合計30,000,000元，營業稅額1,500,000 元；同期間無進貨事實，取具台力公司開立之統一發票，銷售額34,809,000元，營業稅額1,740,450 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核原告所為，係與台力公司雙方利用互開統一發票虛增彼此營業收入，藉以向中華商業銀行貸款，其無進、銷貨事實開立不實統一發票及取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛增銷項稅額及虛報進項稅額，縱非故意以詐欺逃漏稅，亦有故意以不正當方法逃漏稅捐。是依稅捐稽徵法第21條第1
項第3 款之規定，本件核課期間為7 年。原告上開主張，亦非可採。
㈢原告復主張被告以原告未造成實質逃漏稅為由撤銷
172,855 元之罰鍰處分，卻又作成原告34,571元之補稅處分，其處分自相矛盾違反論理法則云云。經查，本件原告於裁罰處分前未繳納稅款，未以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，原核定按虛報進項稅額34,571元處5 倍罰鍰172,855
元。惟查，原告為兼營營業人，依兼營營業人營業稅額計算辦法重行核算，原告91年5 至6 月期應納營業稅為
752,152 元，已申報繳納717,581 元，當期逃漏稅額
34,571元；又兼營營業人於報繳當年度最後一期營業稅時，應按當年度不得扣抵比例調整稅額後，併同最後一期營業稅額辦理申報繳納，故調整計算91年11至12月期應納營業稅額為495,880 元，小於原告已納營業稅額648,853 元，溢繳營業稅額152,973 元，因溢繳稅額大於逃漏稅額，且溢繳日期（92年1 月）在調查基準日（97年4 月）前，應視同已自動補報補繳，惟當期（及91年5 至6 月期）短繳之營業稅34,571元仍應補徵，復查決定遂將原處罰鍰
172,855 元註銷，並無原告所稱撤銷罰鍰處分而維持補稅處分，有自相矛盾並違反論理法則之情事。原告此部分之主張，亦不足採。
六、被告所為補徵營業稅額34,571元之處分，並無違誤：
綜上所述，本件原告於91年6 月間無銷貨事實，開立統一發票予台力公司，銷售額合計30,000,000元，營業稅額
1,500,000 元；同期間無進貨事實，取具台力公司開立之統一發票，銷售額34,809,000元，營業稅額1,740,450 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告查獲，審理違章成立，初查乃就進銷項銷售額之差額4,809,000 元，依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，核定虛報進項稅額34,571元，補徵營業稅額34,571元，於法並無違誤。復查及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　31　　日臺北高等行政法院第二庭
法 官 蕭忠仁
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　31　　日書記官 蕭純純