臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度簡字第705號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日
• 當事人: 霹靂國際多媒體股份有限公司

臺北高等行政法院判決
100年度簡字第705號原 告　霹靂國際多媒體股份有限公司
代　表　人　黃文章（董事長）
被 告　新北市政府
代　表　人　朱立倫（市長）住同上
上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國100
年9 月1 日衛署訴字第1000013442號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告對於被告民國100 年3 月17日北府衛食藥字第10000285321 號函（下稱系爭裁處）及100 年4 月25日以北府衛食藥字第1000048857號函（下稱原處分），處罰鍰新臺幣（下同）20萬元不服請求撤銷。是本件爭訟之數額在40萬元以下，依99年5 月1 日施行之行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應依簡易訴訟程序進行之，先予敘明。二、事實概要：緣原告於霹靂臺灣台宣播衛爾好長骨補髓精（衛署成製字第012569號）藥品廣告，經福建省連江縣衛生局、臺北市政府衛生局、桃園縣政府衛生局及改制前臺北縣政府衛生局分別於99年5 月29日至7 月5 日監錄查獲，前述藥品廣告未申請廣告核准即宣播，臺中市政府業於99年8 月31日以府授衛藥字第0990250235號裁處書，依違反藥事法第66條第1 項規定，處分廣告託播者天地五行生物科技有限公司（下稱天地公司）在案，原告為傳播業者，刊登上述未經核准之藥品廣告，被告乃以其違反藥事法第66條第3 項，爰依同法第95條規定，於100 年3 月17日以系爭裁處為原告20萬元罰鍰。原告不服，向被告申請復核，經被告於100 年4 月25日以原處分核定維持。原告仍不甘服提起訴願，遭無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原告主觀上並無違反藥事法第66條第3 項之故意或過失，不應受罰。被告若無法舉證證明行為人就構成事實之行為，主觀上具有故意或過失，依行政罰法第7 條第1 項規定，原告即不應受到處罰。被告逕以他機關之裁罰認定，作為處罰之事實依據，殊有未洽。本件原告與天地公司屬於不同主體，更非共同行為人，是論究違規與否應由個別之行為事實認定，逕以天地公司受罰即認定原告當然構成違規，顯然有不為審查之裁量濫用違誤。自被告100 年3 月17日函記載，固可獲悉所依之事實，然原告主觀上有否故意過失，卻未見隻字說明，被告應就此詳予說明，否則原告不能知曉被告究係如何採認主觀要件，除有處分理由不備之違法外，原告亦當然無法對原處分結果甘服。而原告確實不知所宣播者為藥物廣告，蓋以：⒈本件廣告係原告首次播出，先前未曾接觸或刊播過。⒉廣告內容是可食用之產品，並未列出任何藥品核可字號表明是藥物；廣告內出現之產品外觀與名稱，亦無法認定是藥物。⒊廣告內容根本無出現任何廣告核准字號。⒋原告宣播前曾詢問廣告主，廣告是否經過核定，廣告主表明是食品廣告，不用經過核定，而食品衛生管理法並無食品廣告要取得核定之規定。⒌廣告主事前向原告託播時，為取信原告其所託播係食品廣告，當時出示行政院衛生署（下稱衛生署）「可供食品使用原料彙整一覽表」資料，即系爭廣告內容之「龜板」、「鹿角」、「枸杞」及「人參」等成分，而此等成分均屬食品原料。故原告實無任何理由質疑產品非屬食品，原告在確信所刊播者為食品廣告下，實無明知故犯之故意或未盡注意義務之過失可言。
㈡原告當初為審查系爭廣告屬性，除仔細查問廣告主外，並曾上衛生署中醫藥委員會網站首頁之「中藥藥品許可證查詢專區」查詢產品屬性，以廣告內容提及之「衛爾好長骨補髓精」或「衛爾好長骨補髓精內服液」等品名鍵入查詢，但結果卻均是無資料，致使原告因而相信廣告主有關食品廣告之說法。由此顯見原告確實已善盡查證責任，並無違背注意義務之過失情形。
㈢系爭廣告內容，連各地衛生主管機關都認為係屬食品廣告，而有函轉移請臺中市政府衛生局食品衛生科處置之情形。原告只是媒體業者，豈能苛求原告具有較衛生主管機關更高之專業與注意義務，而能辨識或注意到廣告內之「衛爾好長骨補髓精」係屬藥品而非食品，此誠屬強人所難。㈣是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
㈠原告經國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）及各縣市衛生局分別監錄查獲霹靂臺灣台宣播「衛爾好長骨補髓精（衛署成製字第012569號）」藥品廣告，內容宣傳播出「……天然生長因子促進細胞生長更新……刺激性腺生長激素分泌旺盛，孩子就會長高……不再生病感冒了……」等字句，涉違反藥事法之規定，案經臺中市衛生局99年8 月31日府授衛藥字第0990250235號函依違反藥事法第66條第1 項規定處分委託刊播之天地公司在卷，案移被告衛生局調查，被告以違反藥事法第66條第3 項規定，爰依同法第95條規定，處20萬元罰鍰。
㈡原告聲稱廣告主為取信原告，曾出示衛生署食品資訊網所公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」資料，惟依其所附資料顯示，「人蔘」不得單一原料使用，又「龜」與「龜板」不同，且依食品衛生管理法第2 條第1 項規定，該法所稱食品係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，同法第19條第2 項則規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」案內藥品廣告並非直接提供龜板、鹿角、枸杞及人蔘等原料，供人飲食或咀嚼，而係內含該四項物品之藥品，且於該藥品廣告中述及「……促進細胞生長和更新……刺激性線生長激素分泌旺盛……」等詞，已明顯涉及醫療效能宣傳，又一般民眾認知，均可輕易判別「食品」與「藥品」之差異，故原告所陳無故意之過失，係屬規避責任之詞。
㈢原告聲稱以關鍵字「衛爾好長骨補髓精」或「衛爾好長骨補髓精內服液」等品名鍵入衛生署中醫藥委員會網站首頁之「中藥品許可證查詢專區」查詢，但結果卻均是無資料；惟「『衛爾好』長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）」藥品，已於92年10月9 日領有藥品許可證（衛署成製字第012569號），且該許可證經衛生署中醫藥委員會核發後，其相關核准資料即可於該會網站查詢，另經被告衛生局至該網站查詢確可查知案內產品領有藥品許可證，與原告主張於網站中查無資料不符，足以證明原告未於宣播前善盡注意與查證義務。
㈣案內產品「『衛爾好』長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）」屬性係以藥物（領有衛署成製字第012569號之藥品可證）管理，爰傳播業者刊登藥物廣告，即應依藥事法規定辦理，復依藥事法第66條第3 項規定之構成要件係為不得刊播「未經中央或直轄市衛生主管機關核准」、「與核准事項不符」、「已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善」之藥物廣告，並非原告可自行認定案內產品廣告為不需事先申請核准之食品廣告，原告亦不得藉此據以免責。
㈤是被告聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所述之事實，有系爭裁處、原處分、訴願決定、可供食品使用原料彙整一覽表、衛生署中醫藥委員會中醫藥資訊網、臺中市衛生局99年11月1 日衛食字第0990064493號函可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告為傳播業者，刊登未經核准之藥品廣告，違反藥事法第66條第3
項，爰依同法第95條規定，裁處原告20萬元罰鍰，是否適法？茲以：
㈠按「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」「傳播業者違反第66條第3 項規定者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。…」藥事法第66條第3 項、第95條第1 項定有明文。
㈡原告於霹靂臺灣台宣播未經核准之「衛爾好長骨補髓精」藥品廣告，經福建省連江縣衛生局、臺北市政府衛生局、桃園縣政府衛生局及改制前臺北縣政府衛生局分別於99年5 月29日至7 月5 日監錄查獲，其中內容宣傳播出「……天然生長因子促進細胞生長更新……刺激性腺生長激素分泌旺盛，孩子就會長高……不再生病感冒了，使用到現在已有6 個月，小孩子身高長高了10公分……」等字句，此有查獲資料附卷可稽（原處分卷第118 至141 頁，上開文字記載見原處分卷第172 頁），違規事實足堪認定，被告裁處原告法定最低額之罰鍰20萬元，自屬有據，尚無不合。
㈢原告固主張：系爭廣告係原告首次播出，內容是可食用之產品，並未列出任何藥品核可字號表明是藥物，其產品外觀與名稱亦無法認定是藥物，而廣告內容根本無出現任何廣告核准字號，且原告宣播前曾詢問廣告主，廣告主表明是食品廣告，不用經過核定，進而出示衛生署「可供食品使用原料彙整一覽表」資料，即系爭廣告內容之「龜板」、「鹿角」、「枸杞」及「人參」等成分，而此等成分均屬食品原料，故原告實無任何理由質疑產品非屬食品，且原告於衛生署「中藥藥品許可證查詢系統」查無系爭藥品之資料，實已有善盡查證義務，並無故意過失，不應受罰等情。惟以：
⒈按「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」食品衛生管理法第2 條第1 項、第19條第2 項分別規定甚明。原告主張廣告主為取信原告，曾出示衛生署食品資訊網所公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」資料，惟核原告所提資料（本院卷第24至28頁），其中其所提供食品「龜」顯與「龜板」不同；至於「人蔘」不得單一原料使用。且系爭廣告內之藥品並非直接提供龜板、鹿角、枸杞及人蔘等原料，供人飲食或咀嚼，而係內含該四項物品之藥品，且於該藥品廣告中述及「……天然生長因子促進細胞生長更新……刺激性腺生長激素分泌旺盛，孩子就會長高……不再生病感冒了，使用到現在已有6 個月，小孩子身高長高了10公分……」等字句，均已明顯涉及醫療效能宣傳，以一般民眾之正常認知，均可輕易判別「食品」與「藥品」之差異，故原告此部分之主張，已難為其有利之證明。
⒉至於原告另以：其曾於衛生署「中藥藥品許可證查詢系統」進行查詢，均查無系爭藥品之資料，實已有善盡查證義務，並無故意過失，不應受罰等情為主張。惟查，原告既為衛星廣播電視傳播業者，對於系爭廣告之屬性及是否經衛生主管機關核准，自應善盡審查之注意義務，包括詢問廣告主及向衛生主管機關查證該產品之性質，並於查證無誤後，始得播出，殊不能僅以其於衛生署「中藥藥品許可證查詢系統」查詢並無所獲，而得免除其責。再者，系爭廣告所述「衛爾好長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）」藥品，早已於92年10月9 日即領有藥品許可證（衛署成製字第012569號），且在衛生署「中藥藥品許可證查詢系統」輸入關鍵字進行查詢即得查知等情，此有被告所提衛生署藥品許可證、網頁查詢資料可稽（原處分卷第101 頁反面、訴願可閱卷第71至72頁），更足認定原告主觀上對於播送未經核准之藥品廣告，致違反藥事法第66條第3 項規定之構成要件事實，縱無故意，惟按其情節確有應注意、能注意而不注意之過失責任甚明，其違反藥事法第66條第3 項規定，洵堪認定，所訴尚難執為免責之論據。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原處分依藥事法第95條規定，對被告處以法定最低罰鍰額度20萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。又本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，併予敘明。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
法 官　 鍾啟煌
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　30　　日書記官 吳芳靜