臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度簡字第742號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日
• 當事人: 緯來電視網股份有限公司

臺北高等行政法院判決
100年度簡字第742號原 告　緯來電視網股份有限公司
代　表　人　王郡（董事長）住同上
被　　　告　臺北市政府衛生局
代　表　人　林奇宏（局長）住同上
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國100年9月29日府訴字第10009108000號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）200,000 元，係在400,000 元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：緣原告於民國99年8 月24日9 時49分至10時在麗冠有線電視股份有限公司，另於同年月26日9 時48分在名城事業股份有限公司第26頻道緯來綜合台，播出「天地五行普濟消毒飲」（衛署成製字第012116號）藥物廣告（下稱系爭廣告），內容宣稱：「…治大頭瘟症…解頭面咽喉腫痛…疏風散邪、清熱解毒等症…瀉心肺之熱…散腫消毒定喘…有效根除病源…讓肝細胞活起來…是肝病的救星…」等文詞，經被告及金門縣政府衛生局先後查獲；另系爭廣告之廣告主金昇鈺國際商業有限公司（下稱金昇鈺公司）因未經事前申請廣告核准即擅自宣播，違反藥事法第66條第1 項規定，前經被告依同法第92條第4 項規定，以99年11月10日北市衛藥食字第09944112300 號裁處書處分在案。被告嗣以原告營業地址為其管轄，審認原告播出未經核准之系爭廣告，有違同法第66條第3 項之規定，依同法第95條第1 項規定，於100 年3 月29日以北市衛藥食字第10032048500 號裁處書（下稱原處分），處原告200,000 元罰鍰，並於100 年3 月31日將原處分送達原告，原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核，認為異議無理由，以100 年4 月21日北市衛藥食字第10033493900 號函復維持原處分。原告不服，提起訴願，復經臺北市政府100 年9 月29日府訴字第10009108000 號訴願決定駁回在案，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：系爭廣告乃原告首次受託播出，廣告內容未列有任何藥品核可字號與廣告核准字號，廣告商品「天地五行普濟消毒飲」之許可證字號「衛署成製字第012116號」，於廣告中亦未出現。原告播出系爭廣告前，曾詢問廣告主是否經過核定，廣告主表示系爭廣告為食品廣告，無須依食品衛生管理法取得核定；且原告曾透過衛生署中醫藥委員會網站（網址：http://www.ccmp.gov.tw/public/public.asp?selno=492&relno492&level1=c）查詢系爭廣告中之商品屬性，以助認定系爭廣告之性質，惟以「天地五行普濟消毒飲」之品名鍵入查詢，結果卻查無資料，核與廣告主所述相符，是原告已善盡查證義務，確信所播出之系爭廣告為食品廣告，主觀上並無違反藥事法第66條第3 項規定之故意或過失，依行政罰法第7 條第1 項規定，自不應受處罰。又原告與系爭廣告之廣告主金昇鈺公司係屬不同主體，處罰規定各異，更非共同行為人，是以論究違法與否，自應由個別行為事實加以認定，惟被告所為原處分，逕以金昇鈺公司曾因未事前申請核准即擅自宣播系爭廣告，經被告裁罰，認定原告當然違法，顯有不為審查之裁量濫用，自屬違法等語，並聲明：訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。
四、被告抗辯：原告播出之系爭廣告歷時約8 分鐘，其內容宣稱：「…治大頭瘟症…解頭面咽喉腫痛…疏風散邪、清熱解毒等症…瀉心肺之熱…散腫消毒定喘…有效根除病源…讓肝細胞活起來…是肝病的救星…」等文詞，另由畫面中顯示「中藥GMP 廠證明書」，及產品外盒清楚標示之「成藥」字樣，在在顯示系爭廣告內容事涉醫療效能，且原告亦非無法自廣告內容，認定廣告之商品係屬藥物，故原告主張其不知系爭廣告係藥物廣告等語，顯不足採。且被告透過衛生署中醫藥委員會網站，以「天地五行」4 字進行查詢，即查得系爭廣告內商品之資料，原告稱於該網站查無該藥品之資料，故認系爭廣告為食品廣告云云，顯係卸責之詞，實無可取。又系爭廣告為金昇鈺公司委託原告播出，惟金昇鈺公司因未就該廣告申請核准即擅自宣播，違反藥事法第66條第1 項規定，業經被告於99年11月10日裁處罰鍰，原告既屬衛星廣播電視事業，於播出系爭廣告前，自應查核該廣告已否取得主管機關核准，並向廣告主繳驗核准之證明文件，以確認其播出之廣告並無違反法律強制或禁止規定，符合衛星廣播電視法第17條及第20條之規定。然原告卻怠忽法律所課予之注意義務，任令該違規廣告於其電視頻道中播出，縱無故意，但按其情節顯係應注意能注意而不注意，尚難謂無過失，被告就其違規行為，依法以原處分處以最低額度罰鍰，並無違誤等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所載之事實，有原處分、復核決定書、訴願決定書、被告99年11月10日北市衛藥食字第09944112300 號對金昇鈺公司之裁處書、被告違規廣告監測查報表、金門縣違規廣告監控紀錄表附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。本件兩造爭執之點，厥為：原處分以原告違反藥事法第66條第3 項之規定，依同法第95條第1 項，處原告罰鍰200,000 元，是否適法？經查：
㈠按藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器
材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第66條第3 項規定：「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」第95條第1 項規定：「傳播業者違反第66條第3 項規定者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣60萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「…公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號函公告：藥事法中有關本府權限事項，委任本府衛生局，以衛生局名義執行之，並自90年9 月1 日起生效。」
㈡原告於前述事實概要欄所載時間及電視臺播出2 次系爭廣告，經被告及金門縣衛生局先後查獲；又系爭廣告之內容因未經事前申請核准即擅自宣播，違反藥事法第66條第1 項規定，業經被告以99年11月10日裁處廣告主金昇鈺公司罰鍰；且系爭廣告中如事實概要欄所述文詞，經被告審認係屬藥物廣告，則被告以原告播出未經核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3 項規定，依同法第95條第1 項規定，以原處分裁處原告法定最低額之罰鍰200,000 元，自屬有據。
㈢原告固主張：其因金昇鈺公司告知，系爭藥品廣告係食品廣告，另至行政院衛生署中醫藥委員會網站查詢結果，無系爭藥品之資料，因認該廣告並非藥物廣告，始予播出，主觀上並無違反藥事法第66條第3 項規定之故意或過失，依行政罰法第7 條第1 項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」規定，自不應受處罰等語。惟所謂故意，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂過失，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意而言。觀諸系爭廣告中之商品名稱「天地五行普濟消毒飲」，及其內容宣稱：「…治大頭瘟症…解頭面咽喉腫痛…幫助肝臟解毒排毒…面皰斑點都不見了…」，及「…疏風散邪、清熱解毒等症…瀉心肺之熱…散腫清毒定喘…有效根除病源…讓肝細胞活起來…是肝病的救星…」等文詞，並佐以4 位見證者，呼應使用該產品後，「抵抗力增強了，而且也不容易感冒」，「疲勞、厭倦、煩燥、耳鳴、失眠通通都改善了」，「面皰斑點都不見了」，「心悸、口乾…馬上就有效果囉…宿便清光光…症狀都好了…」（見原處分卷第23、24頁所附違規廣告監控紀錄表），均係大肆宣傳該商品之醫療效能；加以廣告中尚出現「中藥GMP 廠許可證」及商品包裝盒之畫面，且該包裝盒上之「成藥」2 字清晰可見（見本院卷第45頁），益見該廣告商品與不具有療效之食品顯然不同，係屬藥物。原告身為衛星廣播電視傳播業者，自應善盡審查之注意義務，於首次播出前要求廣告主依據藥事法第66條第1 項規定，提出經衛生主管機關核准之文件，並於查證無誤後，始得播出。詎原告對於首次接受廣告主委託而播出之系爭廣告，竟無視於其中大肆宣傳療效及商品已取得中藥許可證、並於包裝上標明為「藥物」之廣告內容，聽信廣告主宣稱廣告商品為「食品」之片面之詞，未要求廣告主提出業經核准播出之文件，自難謂已盡審查之能事。原告雖稱其在播出系爭廣告前，曾於行政院衛生署中醫藥委員會網站，以系爭廣告內容提及之「天地五行普濟消毒飲」品名輸入查詢，結果並無資料，因而確信廣告中之商品並非藥物等語，惟原告就此提出之查詢網頁（見本院卷第21、22頁）右下方記載日期為「2011/10/27」，已在原告於99年8 月24日及26日播出系爭廣告之後，則該項查詢結果自無從證明原告係先行向主管機關查證，確認系爭廣告中之商品並非藥物後始行播出。反之，依被告所提於100 年5 月25日在行政院衛生署中醫藥資訊網之「中藥藥品許可證查詢系統」，於「藥品名稱」欄輸入「天地五行」4 字，確實查得系爭廣告中之藥品「天地五行普濟消毒飲內服液」及其許可證字號「衛署成製012116」（http://www.ccmp.gov.tw/inf ormation/license.asp）， 有該查詢結果附本院卷第46頁足憑，顯見系爭廣告商品係屬藥品之資訊，在被告進行前述查詢之日期前，業由衛生主管機關公開於網路上供不特定人閱覽，原告對此可輕易獲取之資訊竟疏於調查，其主觀上對於播出未經核准之系爭廣告，致違反藥事法第66條第3 項規定之構成要件事實，雖無故意，按其情節亦有應注意、能注意而不注意之過失責任甚明，其主張已善盡查證義務，確信系爭廣告並非藥品廣告後始予播出，並無故意過失，不應受罰云云，即難採信。
㈣末按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」行政罰法第25條定有明文。至所謂行政法上之「一行為」，須就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。原告於不同日期在不同頻道播出共計二次系爭廣告，因該廣告每次於電視播出時，顧客群均不相同，一次廣告即有其單一之危害性產生，故應認該二次播送廣告為不同之違反藥事法第66條第3 項所定行為，依據前引行政罰法規定，被告本應採一件一罰原則，就原告每次違規行為，各依前引藥事法第95條第1 項規定，裁處200,000 元以上5,000,000 元以下罰鍰，被告卻將原告上述二次違法播出未經核准藥物廣告之行為，視為一違規行為而僅裁處法定最低額之罰鍰200,000 元，於法不合。惟基於行政訴訟法第195 條第2 項所揭示之行政救濟不利益變更禁止原則，本院不得對原告為更不利之變更或處分，故原處分仍應予維持。
六、綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。被告就原告上述二次播送未經核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3 項規定之行為，依同法第95條第1 項規定，以原處分裁處原告法定最低額之罰鍰200,000 元，雖有未洽，惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，本院不得對原告為更不利之變更或處分，另被告復核決定及訴願決定予以維持，並無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、復核決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233 條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　12　　月　　30　　日臺北高等行政法院第五庭
法 官　 鍾啟煒
以上正本證明與原本無異。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　30　　日書記官　 李建德