臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第1026號

• 裁判案由: 臺灣地區與大陸地區人民關係條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 09 月 29 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1026號100年9月15日辯論終結原 告　工商財經數位股份有限公司
代　表　人　蔡衍明（董事長）
訴訟代理人　范晉魁　律師
被 告　內政部
代　表　人　江宜樺（部長）住同上
訴訟代理人 巫惠玲
上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國100 年4 月28日院臺訴字第1000095863號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於其發行之旺報民國99年2 月6 日B6版以「瘋炒樓海南房價1 個月飆漲3 成」、「旅遊島概念帶動海口三亞一日一價」為主題及副標題，專文介紹大陸海南房市概況及投資海南房市情形；B7版則以「濱江帝景　南渡江畔水景住宅」、「社區配套完善　均價每平方米8,800 元」為主題及副標題，以圖文方式介紹大陸海南省特定不動產個案之交通與生活機能等各項設施，並有社區模型圖、室內裝飾圖，地理位置圖、均價、建築面積、開發週期、總套數、戶型面積、戶型、開盤時間、投資商及聯絡電話等銷售資料，經被告認定其刊載內容為大陸地區不動產銷售廣告，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第34條及大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法（下稱廣告活動管理辦法）第6 條第2 款規定，且原告前因違反同一規定，經被告分別以93年4 月13日內授中辦地字第0930724796號函（下稱被告93年4 月13日函）及98年5 月4 日內授中辦地字第09807243651 號函（下稱被告98年5 月4 日函）處罰鍰新臺幣（下同）30萬元及50萬元，茲再違規，被告乃依兩岸人民關係條例第89條第1 項規定，以99年11月26日內授中辦地字第0990725969號函（下稱原處分）處原告罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠原告於所發行之旺報99年2 月6 日B6及B7版上所刊登不動產報導，並非為推銷特定建案所為之「廣告」：
⒈兩岸人民關係條例及廣告活動管理辦法均未定義「廣告」之意涵，依目前常見之「廣告」定義係由「美國市場營銷協會」所提供的解釋：「一個廣告主，在付費的條件下，對一項商品、一個概念、一個服務，所進行的傳播活動，加以說服、改變、或加強消費者的態度或行動，而達到良好的回饋作用，就是廣告。」亦即所謂「廣告」係指在廣告主付費予廣告商之條件下，由廣告商所為之促進廣告主商品消費之傳播行為，若企業未給予報導者對價，則不論傳播或商業行為是否達到商品之正面或負面之回饋作用，均不得認定為「廣告」，合先敘明。
⒉而「廣告」與「報導」之差異在於將概念傳達給社會大眾時，該概念的傳達是否係以對價之支付以企圖獲得回饋，若報導者將此概念傳達給社會大眾之際未獲取任何對價，則此傳播行為應屬「報導」；反之，若概念之傳播與回饋間具有對價關係時，即應視為「廣告」。例如，各汽車雜誌雖均對各廠牌汽車之性能、內裝、馬力、型號以及價格逐一表列，但因車商未給付汽車雜誌任何對價，是汽車雜誌之內容顯係單純之「報導」而非「廣告」；另外，美食節目以及美食雜誌之報導，常述及所介紹美食之價格、地點、金額、連絡方式等詳細資訊，惟因該節目或雜誌未向廠商取得任何對價，故此傳播方式均被認定為單純之「報導」。簡言之，「廣告」與「報導」之區別即在於傳播特定概念時是否有對價關係，若有，應屬「廣告」；若無，即應視為單純之「報導」。是訴願決定稱廣告之認定與是否有對價無必然關連，顯係混淆「廣告」與「報導」之概念。
⒊又兩岸人民關係條例第34條第4 項規定：「依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，得在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動。……第一項『廣告活動』之管理，除依其他廣告相關法令規定辦理外，得由行政院大陸委員會會商有關機關擬訂管理辦法，報請行政院核定之。」可知其規範客體為「廣告活動」，而該項授權行政院大陸委員會（下稱陸委會）所訂定之廣告活動管理辦法第6 條規定，所規範之客體亦為「廣告活動」，其規範範圍僅限於「廣告活動」而不及於其他，且由上開「廣告」之定義可知，其所規範之「廣告活動」應係指「透過付費之手段來達成其行銷目的之一連貫行為」。⒋原告發行之旺報、旺宅周報，創刊初期係向我國人民報導大陸不動產交易現況，然因缺乏大陸房市之相關資訊，因而向中國指數研究院請求其提供大陸房市資源以供報導之用，中國指數研究院即「無償」提供部分房產數據及搜房網上既有圖片及報導供原告使用，原告使用中國指數研究院所提供資料之過程中，從未收受任何對價或利益，此有中國指數研究院回覆之電子郵件可證，足證原告就該報導並未與中國指數研究院或建商間有任對價關係，故系爭刊載內容非屬「廣告」。
⒌綜上所述，原告未曾就系爭報導取得任何對價，故客觀上該報導並不該當兩岸人民關係條例第34條及廣告活動管理辦法第6 條所規範之「廣告活動」，被告自不得據此裁處原告罰鍰甚明。
㈡消費者保護法與兩岸人民關係條例之立法目的不同，本件應以是否有「對價」作為「廣告」之認定標準：
⒈消費者保護法係為保障消費者，避免廠商以不實廣告誘使消費者消費，造成消費者權益受損，始規定不論「廣告」是否有對價，只要是讓「不特定人」（即一般消費者）得知即稱之「廣告」。惟兩岸人民關係條例之規範目的，則係為避免大陸地區廣告主來臺做不動產廣告，故廣告主與廣告業者間是否有「對價」即為兩岸人民關係條例之規範重點，且兩岸人民關係條例並無保障消費者權益之目的，故非以讓「不特定人」知悉為廣告之構成要件。
⒉本件被告認原告涉犯兩岸人民關係條例相關規定而處原告罰鍰，故就「廣告」之認定自應以該條例之立法目的，及其所保護之法益作為判斷依據，是本件標的即應以是否具有「對價」作為認定標準，以達兩岸人民關係條例之立法目的，若不論是否具有「對價」均認定為「廣告」，恐混淆消費者保護法與兩岸人民關係條例之立法目的，而有疊床架屋之虞。亦即，是否具有對價關係，即為系爭廣告行為認定上之重點，要屬無疑。
㈢系爭報導之焦點係南海地區之建屋概念及其房市行情，並舉「濱江帝景」建案為例，以佐證前版報導之「指標性之概念建物」，並非針對建案本身介紹：
⒈原告於所發行之旺報99年2 月6 日B6版以「瘋炒樓海南房價1 個月飆漲3 成」、「旅遊島概念帶動海口三亞一日一價」為主題及副標題，介紹當地房市行情因伴隨旅遊島概念之推動，而有日益看漲之情勢，且此概念因有當地區域特性之實體經濟所支撐，可避免海南當地於1993年所發生之不動產泡沫化之慘況再次發生，故系爭報導之焦點係描述海南地區不動產看漲之趨勢及可信性。
⒉為證實前開報導之正確性，系爭報導再於B7版中以當地具指標性之大型精品社區做為「案例」（報導中之圖片有強調「濱江帝景」為該區之指標性建物），以證實此類伴隨當地區域特性（本件為旅遊概念）所推出之建案，因其內部規劃完善且空間設置寬敞舒適，符合上開旅遊島之概念，而帶動當地房價上漲，並以實際數據突顯其房價成長之幅度，更將開盤時之房價與目前之均價列出，以證實旅遊島概念類建案確實有相當之成長空間，並將建物內部裝潢上之空間規畫以及實際景照付上，證實該地區之新興建物確實是伴隨旅遊渡假概念之構想所築設，故該報導之內容絕非專為推介此一特定建案所詳加撰述。
⒊其次，上開建案資訊均係於對岸知名之房屋搜尋網站「搜房網」中所取得，並非由特定建商委託報導，是報導中之社區模型圖、室內裝飾圖、地理位置圖、均價、建築面積、開發週期、總套數、戶型面積、戶型、開盤時間、投資商及連絡電話等資料，均僅為強調報導之正確性故提供給讀者作為查證之用，而非加強讀者之購買慾望之用。
㈣旺報所報導之濱江帝景第一期建案已銷售完畢，實無廣告之必要：
⒈系爭報導上係刊載「濱江帝景」第一期建案之資料及數據，然由海南搜房網上之登載資料可知，第一期建案早已於2010年年初即已全數銷售完畢，並將於隔年（即2011年）3 月9 日進行交屋，系爭報導刊登之時已開始銷售第二期建案。是以，旺報所報導之濱江帝景第一期建案已銷售完畢，實無為其廣告之必要，是被告稱報導當時為廣告黃金期，洵不可採。
⒉若系爭報導確係廣告，亦須以企圖獲得回饋之傳播手段方可視為廣告，惟本件係就一已銷售完畢之建案進行報導，絕無可能藉此獲致任何實質上之回饋，足證本件有關「濱江帝景」之報導並非專為推銷特定建案所為之廣告內容，僅為該區域概念建築報導中所輔助之案例介紹。
㈤若搜房網本身即為大陸地區最大之不動產廣告業者，自不需再委託原告在臺灣廣告：
⒈依被告所述，搜房網本身即為大陸地區最知名、最大之不動產廣告業者，對於不動產資訊之公布自有一完整之網路系統可為刊登，甚而還有針對各地區所分別架設之獨立網頁，足見其整體廣告作業之完整性及整體性，自無再委託其他廣告業者代為廣告行銷之必要及可能，故搜房網明顯不需委託原告在臺灣地區代為廣告，要屬無疑。
⒉再者，搜房網單憑經營大陸地區之不動產廣告就已居於全球第一之地位，且其行銷體系完善，自無可能將己身之業務委由臺灣業者代為辦理，是搜房網與原告間除不具有委託之必要外，事實上亦無對價關係，故原告與搜房網間顯無任何委託關係存在。
㈥中國指數研究院非本件連帶關係人，且本件訴訟結果與其無涉，故其所提文書之證明力極高：
⒈被告雖稱中國指數研究院為本件之「連帶關係人」，其開立之文書無證明力，惟我國法律上並無「連帶關係人」此一名詞之規定或定義，亦無任何實務見解針對此一名詞做出任何解釋，是我國法律既無未就「連帶關係人」做規範，被告之法律見解已非確當。
⒉又中國指數研究院僅提供原告大陸相關房產資訊，與本件訴訟並無任何利害關係存在，且本件判決亦不會對中國指數研究院產生任何影響，故其實無必要提出虛偽不實之文書，陷自己於不法之地位。亦即，中國指數研究院與本件訴訟之成敗無任何關係，更非被告所稱之連帶關係人，故其所提出之證明因未受有任何內部或外在因素之影響，證明力極高，且足以證明原告之報導行為並未受任何業者之委託。
㈦系爭報導縱屬廣告，科予原告重罰亦不符比例原則：
⒈按憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」次按臺灣高等法院94年度上易字第243 號判決闡明：「比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。」
⒉查廢止前之出版法原即以報社為其規範對象，且出版法中亦明定報社需設置發行人、社長、編務、發行等組織，以執行社務之管理及運作，從而在同一法人組織下，常因報導上專業領域之不同，而設有多家報社分就其專業領域獨自運作之情形。本件工商時報與旺報雖均屬原告所設立之報社，惟二報性質、取向不同，且二報社所負責之主管、員工均不相隸屬，資訊亦不相流通，實屬不同之個體，此由臺北市報業公會之登載資料即可得知，工商時報與旺報間因其專業、組織及編制之不同，各自登記為不同之會員，而屬不同之組織體。從而，工商時報與旺報既屬不同之組織體，且原告僅係初犯而無重大惡意，系爭報導縱屬廣告，被告以工商時報前案記錄而加重本件旺報之處罰，亦有違比例原則。況就工商時報曾受有罰鍰一事，旺報全然不知情，是儘管有誤觸法網，應僅係報導內容刊載不當而觸法，絕非惡意重複觸法。
⒊再者，旺報豈有可能故意重複觸法以圖試探政府之底線，如此豈非自找麻煩，並將使報社之運作更加艱辛。是原告於刊登系爭報導之初，全係以報導之角度加以刊載、報導，倘真因報導內容所援用之資料不當，而造成似有廣告行為之嫌，亦非原告之原意。
㈧縱鈞院認定原告之報導屬廣告，則原告於同一日報紙上刊登系爭報導之行為亦應屬「一行為」：
⒈按「行政法上所謂『一事』或『行為』，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因此，分別違反變更使用及超過登記營業範圍之一事實行為，即非屬單純一事，或一行為，應分別處罰，尚無一事不二罰法理之適用。」最高行政法院93年度判字第1309號判決闡釋綦詳。
⒉查原告於99年2 月6 日報紙之B6、B7、B8、B9版上分別刊登大陸天津地區及海南地區之房地產資訊，被告以：「……案經本部依上開會議決議瞭解公平會以往裁罰情形，主要係對廣告主（委託人）所為之裁罰，與本案受託人（媒體）之裁罰案例有別。至本案究屬一行為或二行為之認定疑義，經函請陸委會以99年10月26日陸法字第0990400282號函覆略以：『有關行政法上一行為或數行為之認定，乃個案判斷之問題，並非按法規之規定予以抽象判斷，須就具體個案犯行事實之情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現、受侵害法益及所侵害之意義、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定之……。』且該2 件廣告個案委託人及廣告標的並不相同，而原告收該2 件廣告之委託刊登，且以同日相連版面刊載，其侵害之法益更甚於單獨廣告個案。故本案擬以二行為認定……。」而認定原告系爭報導行為係屬二廣告行為，而分別裁處原告2 次罰鍰，惟查：
⑴被告於100 年8 月31日準備程序中陳述：「就原告訴訟代理人陳述，原告報導時已經刊登完畢，但不論天津、海南島都是在黃金廣告期。就海南島的部分，廣告的開盤日期是……都是在黃金的廣告時段。……關於一行為、兩行為部分依照法務部函示，一行為的認定要依個案的具體事實斟酌法條文義、立法意旨、制裁的意義、期待可能性及社會通念等等因素來決定……所以我們認為是同壹份報紙刊登不同的廣告，只違反1 個法律的管制目的……。」可知被告於本件訴訟中就天津地區及海南地區二案件同時答辯，且所援用之答辯理由均為相同且重覆，是可知被告亦認為99年2 月6 日之報導僅係一行為，否則即不會在本件（海南）為他案（天津）答辯。亦即，本件被告既已自認原告海南及天津之報導為一行為，而同時在一訴訟中答辯，故本件原告之報導實屬一行為無誤。
⑵由最高行政法院93年度判字第1309號判決意旨可知，行政法上所謂「一事」或「行為」，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。又兩岸人民關係條例第34條第4
項及廣告活動管理辦法第6 條規定之管制目的均在活絡國內經濟、避免國內資金外流，故限制特定商業活動之進行。
⑶其次，依被告所述，行為數之認定標準應以時間、空間及立法目的判斷原告雖於同一日旺報分別報導天津及海南地區之房產現況，但均置於旺報固定報導不動產資訊之版面中，就客觀事實觀之，系爭報導於時間及空間上為同一天及在連續版面上所為，故僅有一報導行為。且縱原告行為有違兩岸人民關係條例第34條第4 項，或廣告活動管理辦法第6 條之規定，亦係於同一日報導同時違犯上開規定之同一管制目的，依上開最高行政法院判決意旨可知，本件原告既係以同一日報導違反一項法律之一管制目的，系爭報導自屬一行為無誤。
⑷再者，被告於審認原告行為數之過程中，及被告所舉判認廣告行為數之最高行政法院91年度判字第631 號、93年度判字第1174號、77年度判字第1307號、80年度判字第351 號判決及臺中高等行政法院94年度訴字第172 號判決等，均係以「廣告主委託數廣告商刊登數廣告」之案例作為原告行為數之判斷依據。然則本件原告即便真有廣告之行為，也僅有單一媒體與單一報導如此一對一之關係存在，與被告所援用之判決是以單一廣告主委託數廣告商刊登廣告此一對多之行為不同，自不能以同一判斷標準視之，故被告援引事實不相同之判決所為本件原告行為數之判斷，顯然有誤。
⑸且原告所發行之旺報中，針對不動產相關資訊所為之報導一直以來都僅有固定之篇幅與版面，並無被告所稱同一日為數十、數百件報導之可能，且該不動產報導亦非僅就對岸之不動產進行報導，國內房市之近況也是報導之主軸之一，再加上近來國內不動產交易熱絡，光就國內不動產資訊之刊登已自顧不暇，已漸無多餘版面可刊登對岸之房市近況，故被告所言顯與實際情況不符，故將本件認定為一行為亦與立法政策無違。
⑹另法院於審理案件時本應以單一個案、單一事實為審酌基礎，不應考慮其他個案適用之情況再為判斷。是以，即便有被告所稱之「脫法行為」（此為原告所否認），亦應以立法之方式加以改進，而不得於個案中處理，否則即有侵害原告利益之嫌。
⑺原告就系爭報導並未與中國指數研究院或其他建商間有任何之對價關係存在，已如前述當然更不可能分別受各建商之委託而為系爭報導，亦即本件原告所刊載者非為廣告，即非兩岸人民關係條例第34條第4 項，及廣告活動管理辦法第6 條規範所及。詎原處分未審究於此，僅以廣告之認定與有無對價無必然之關連為由，認定系爭報導屬廣告行為，對於行為數的認定又以因原告受有2
件廣告之委託刊登，而以二行為斷之，顯悖於法理邏輯，難招折服。倘對價關係及委任關係之有無均非本件據以認定是否為廣告之要點，又如何能以「原告接受該2
件廣告之委託刊登，且以同日相連版面刊載，其侵害法益更甚於單獨廣告個案。故本案擬以二行為認定。」作為裁罰之依據，而處以原告2 次之罰鍰，是被告之認定顯有違誤疏漏。
⑻依前述陸委會99年10月26日函意旨，被告顯然未就行為人之主觀犯意、犯行事實之情節、期待可能性以及社會通念之角度予以判斷。本件原告從未受任何廣告主委託刊登報導，已如前述，是本件原告基於報導大陸地區房地產資訊之單一犯意，且為同一日之報導中呈現大陸地區房地產資訊之單一客觀行為，原告刊載天津及海南地區房地產資訊之行為當屬「一行為」無疑。
⑼退萬步言，假設原告真有為不動產廣告之意圖，亦應以行為人犯意以及刊登行為之次數認定為是，若非可確知行為人係受不同單位之委託而具有分別之犯意，或明顯有多次之刊登行為，自不得據此推斷行為人有受2 件廣告主之委託，故具有不同之犯意而應以二行為視之，仍應詳究行為人主觀上之犯意以及個案實際上之情況，是本件裁罰顯與上開裁罰判斷標準相違，所為之裁罰自有錯誤。
㈨依「一事不二罰」原則，本件被告不得再次裁罰原告：
⒈按司法院釋字第503 號解釋：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。本院釋字第356 號解釋，應予補充。」次按臺中高等行政法院90年度訴字第308 號判決亦有謂：「『一事不再罰』或『一事不二罰』原則，就行政制裁而言，係指違法行為人之同一違法行為，亦即其基於單一之決定，或自然意義下之單一行為，違反數個法律；其與通常複數之違反行政義務行為，係由於各別之決意或自然意義下之複數行為有別，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上行政處罰…而原告所受上開二種處罰，均裁處罰鍰，其處罰性質、種類相同，依照司法院釋字第503 號解釋意旨之精神，從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰。」準此，本件原告之行為不論究否屬廣告行為，惟已可判斷其係基於單一決意且為自然意義下之單一行為，因其與複數行為有別，故被告自不得就同一事實、依同一法源，給予原告2 次以上行政處罰。
⒉揆諸所述，本件原告既就該爭議行為係基於同一決意所為之單一行為，被告已另按兩岸人民關係條例第89條規定，就同日B8、B9版面報導處以罰鍰，已達行政上裁罰之目的，自不得再就本件同日B6、B7版面之同一行為事實，以種類相同之處罰重複裁罰之，否則除不符裁罰目的外，亦違反「一事不二罰」原則。
㈩綜上前述，本件被告除未就原告行為究否為廣告行為以及對於原告行為數上之認定予以詳查外，更未就原告主觀上之犯意、個案之實際情況以及與廣告主間委任關係之有無，做為行為數上之判斷依據，是認定標準顯有錯誤。且按一事不二罰原則之論理依據，因一次性裁罰即可達懲處之目的，自不該分為二行為而分批論處。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠按兩岸人民關係條例第34條及廣告活動管理辦法第6 條第2
款規定，大陸地區「不動產開發及交易」不得在臺灣地區從事廣告活動。違反者依同條例第89條第1 項規定，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，其處罰對象包括委託、受託或自行刊登者；次按行政院92年12月31日院臺秘字第0920069371號函（下稱行政院92年12月31日函）核定「兩岸人民關係條例第34條規定機關權責事項表」，被告為「不動產開發及交易」之主管機關，並註明媒體刊播違法廣告活動之行為，由各主管機關處理，並得依行政程序法第19條規定，請求有關機關（如新聞局等）提供必要之行政協助。
㈡原告以報導廣告化、置入性行銷方式，針對特定不動產個案詳細介紹且極力推崇，使不特定多數人知悉其宣傳內容，其違法刊登廣告事證明確：
⒈按消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第二十二條及第二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」故「廣告」之要件，凡透過各種媒體，使不特定多數人知悉其宣傳內容者為已足，並不以有對價關係或須有廣告活動為必要條件。
⒉原告發行之旺報於99年2 月6 日，先於B6版刊載大陸海南島房價飆漲現象，乍看似為一般專題報導，實則導引讀者產生該地區為具有投資潛力之概念，隨即接續於B7版刊載海南島「濱江帝景」不動產個案之銷售資料，如「投資商名稱」、「投資商聯絡電話」、「開盤時間」、「戶型」、「戶型面積」、「總套數」、「開發週期」、「占地面積」、「均價」等，再輔以高度推崇、讚美文詞，例如：「為當地指標性大型精品社區」、「由於本身即具有投資地產之價值，讓不少投資者趨之若騖」、「有特色餐飲、酒吧、超市等店家、另設有酒店式會所、健身房、會議室、游泳池等設施、提供社區住戶完整的社區配套」、「交通配套完善」、「社區週邊有六合菜市場、銀行……中興醫院等，基本設施應有盡有」、「可遠眺南渡江景觀，建築物揉合新古典主義建築風格與現代濱水建築特色，線條簡捷優美，社區綠化率達40.20%，可將花園景觀帶入室內，每戶均有大陽台」、「戶型格局方正，且採動靜分區規劃，實用性高……主臥室規劃大弧型飄窗，可讓住戶近距離感受自然綠意」、「室內寬敞明亮，餐廳規劃在廚房旁，出菜動線佳」等；同時配合樣品屋室內裝璜精美照片、社區模型圖、建物外觀立面示意圖、交通路線圖等等，使不特定多數人知悉其宣傳內容，且通篇內容均極盡正面推崇之能事，絕非平衡報導，其為廣告之事實至為明確。再查B7版顯示海南島「濱江帝景」不動產個案開發期為3 年，開盤時間為2009年12月20日，而原告刊登該廣告之時間為2010年2 月6 日，恰為該建案推出之黃金廣告期，原告卻堅稱所刊載者僅屬一般報導行為非為廣告，不受兩岸人民關係條例第34條及廣告活動管理辦法第6 條之規範，顯與事實不符。
⒊又原告除於上開旺報99年2 月6 日B6、B7版，刊登違法不動產廣告外，復於同一日、同一報紙之B8版刊載：大陸天津市內6 區新房價格創新高，其中尤以「濱海新區」之漲勢最為凌厲之訊息，緊接再於B9版刊載特定不動產建案「萬通華府」之銷售資料，以明顯之標頭載明「萬通華府位於濱海新區核心」，並以副標題刊載：「由中國高端物業知名品牌萬通地產推出之『萬通華府』第2 期將於近期開盤，日前正式開放認購」，相較於第1 期……超大面積豪宅，第2 期推出戶型面積較小……，不過…開價卻比第1
期……高出許多」，傳遞此特定建案係高檔建案，其價格有愈來愈貴之趨勢，再不快買就來不及之訊息。且於內文以極度推崇、讚美之文字，如「天津萬通華府為中國高端物業知名品牌萬通地產出的代表作，訴求邀請擁有『建築業IBM 』之稱的美國SOM 公司，跨中國區合作推出的唯一住宅產品………」、「萬通華府……為集行政辦公居住文化教育與商業配套機能於一身的精華區段，同時也是濱海房價最貴的區域」、「周邊配套措施相當完備……」、「綿密的交通網路則是另一項特色……」、「……為低度開發之高品質住宅」、「……第2 期將於近期開盤……日前已開放認購」、「開放式的空間規劃，充分展現豪宅主人的氣派」……等等，並提供「投資商名稱」、「投資商聯絡電話」、「開盤時間」、「戶型」、「戶型面積」、「總套數」、「開發週期」、「占地面積」、「均價」等詳細資料，同時配合室內裝璜精美照片、建案平面圖、建案外觀立面圖、交通路線圖等，使不特定多數人知悉其宣傳內容，且通篇內容極盡正面推崇之能事，絕非平衡報導，其為廣告之事實至為明確。
⒋被告業依行政程序法第102 條規定，以99年3 月3 日內授中辦地字第0990041881號函（下稱被告99年3 月3 日函）請原告陳述意見，經原告以99年3 月16日中公法字第990063號函（下稱原告99年3 月16日函）陳述意見略以「媒體基於社會責任及滿足民眾『知的權利』下，就人民急需待辦事項，自亦有為文報導之必要。系爭報導即在此原則驅使下，將『海南』及『天津』地區房地產狀況加以報導，使台灣民眾了解現在該地區的真實狀況」「系爭內容純屬服務讀者為出發點，提供兩岸房地產比較及消長所製作的專題報導，其性質為一般新聞報導，目的上並非不動產開發及交易行為，更無任何廣告委刊或對價關係，應與兩岸人民關係條例第34條及廣告活動管理辦法第6 條所謂『從事廣告活動』不同。」因本件係關於不動產廣告之認定及裁罰事宜，為期周延，被告於99年4 月15日邀集專家學者及陸委會等相關機關研商，獲致決議：「原告出版之旺報於99年2月6日B6、B7、B8及B9版刊載大陸地區海南『濱江帝景』及天津『萬通華府』係屬大陸地區廣告活動，應無疑義。……請地政司參考行政院公平交易委員會以往裁罰情形及其他相關案例，循程序簽核。」該會議紀錄業以99年5月4日內授中辦地字第0990724332號函送各與會機關及人員在案。
⒌原告雖訴稱系爭報導係中國指數研究院無償供部分房產數據及搜房網上所既有之圖片及報導供其使用，絕非任何廣告主委託其刊登系爭報導，且未收受任何對價或利益，亦無受建商之委託而為系爭報導，故主張係屬一般性報導而非為廣告乙節，查依美通社（亞洲）2011年8 月10日報導，搜房網是全球排名第一的房地產家居網絡平台，在購房者中具有無可比擬的影響力和號召力，在2011年第2 季，搜房網房產類廣告價值估算高達2.02億元，占行業整體的67.0% 。而搜房網既以「房地產廣告」著稱，並以廣告收入為主要獲利來源，當受有委託人給付之廣告對價，其再將所屬廣告資料提供原告協助刊載，原告竟稱未收受任何對價，實為一般社會通念所難接受。又原告提出中國指數研究院之電子郵件，以證明其為無償提供廣告資料乙節，因中國指數研究院為本件原告之連帶關係人，其所提證明並不足採信。另原告接收搜房網上原有之「廣告資料」及「廣告圖片」，並刊登於其所發行之旺報，豈能認係純報導，而掩蓋其實為「廣告」之本質。
⒍至原告主張，兩岸人民關係條例及廣告活動管理辦法所管制者僅限於「廣告活動」乙節，純屬原告之誤解，蓋兩岸人民關係條例第34條第1 項及第89條分別明定：「依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，得在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動。」「委託、受託或自行於臺灣地區從事第34條第1 項以外大陸地區物品、勞務、服務或其他事項之廣告播映、刊登或其他促銷推廣活動者，或違反第34條第2 項、或依第4 項所定管理辦法之強制或禁止規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。前項廣告，不問屬於何人所有或持有，得沒入之」又依廣告活動管理辦法第6 條規定，「不動產開發及交易」不得在臺灣從事廣告活動，所謂「廣告活動」依同辦法第2 條規定，係為「廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動」之簡稱。依上開規定可知，大陸地區不動產廣告不得在臺灣播映、刊登或進行其他促銷推廣活動，實屬明確。並非如原告所認知，僅對廣告活動予以管制。倘有違反者，自應依規定予以罰處。縱原告堅稱無委託刊登廣告之對象，亦未收受任何對價，然依兩岸人民關係條例第89條第1 項規定，只要有刊登之事實，無論是委託者、受託者或自行刊登者，均為處罰之對象，是本件無論有無委託者或有無收取對價，原告刊登廣告之事實均屬明確。⒎又廣告之形成與認定，與是否有對價或利益及收受廣告費無必然之關係。再者，原告訴稱其發行之旺報與工商時報係不同專業報紙，有個別獨立社長、編務及發行系統，二者是截然不同屬性之報紙，不應以原告發行之工商時報曾有違規紀錄，而認屬重複違規而處以重罰乙節，查原告以99年3 月16日函陳述意見時，並不否認旺報為其所發行及經管之事實，且出版法廢止後，報社不得作為權利義務之主體，本件旺報與工商時報均係原告所發行，不論工商時報或旺報之違規行為均可歸責於原告，應無疑義。
㈢原告於同一日報紙之不同版面以報導廣告化方式分別刊登2
則省分、開發商、聯絡電話、個案特色均不同之不動產廣告，且刊登時間恰為該2個建案開盤後第二期開放認購之黃金
黃告期，自屬刊登2個獨立之廣告，而能獲得2種不同之廣告效果，故應認係「二行為」而分別處罰，以杜相關業者群起效尤，藉此投機方式大量刊登違法廣告。
⒈有關原告主張縱其報導行為被認定為廣告，惟其於同一日、同一報紙不同版面刊登廣告之行為，係出於一個決意行為，且僅違反兩岸人民關係條例及廣告活動管理辦法等同一個管制目的，故應認係「一行為」，僅能處以一次罰鍰乙節，按「行政罰與行政罰間如何適用一行為不二罰原則，首應視違反行政法上義務之行為是否為單一行為，此應就個案具體事實、斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之」法務部95年7 月6
日法律字第0950017001號函（下稱法務部95年7 月6 日函）釋在案。次按行政法學者認為：行政法具有合目的性與技術性，行政法上之行為，可以透過「時間」、「空間」與「立法目的」予以切割。對於類此案件究屬「一行為」或「數行為」，前有最高行政法院及臺中高等行政法院等判決可供參考：
⑴最高行政法院91年度判字第631 號判決：「行政院衛生署對於製造或輸入違規菸品之業者，依查獲之品牌作為處罰之單位；……係以所製造或輸入者為不同品牌之菸品，自應就不同品牌之菸品，依菸害防制法第8 條第1
項規定，分別以中文標示其尼古丁及焦油含量於菸品容器上，單一品牌之標示義務，均屬獨立事件，其違法行為自應為各別之處分」。
⑵最高行政法院93年度判字第1174號判決，對於○○公司於同一日在4 家平面媒體刊登違法藥品廣告及一次廣告傳單行為，認每一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性，故仍認係「5 個違章行為」，對之課以5 次處罰，並無所謂「一事不二罰」之問題存在。
⑶臺中高等行政法院94年度訴字第172 號判決，對於○○公司表示其係「一次」決意行為，於同一日在4 家平面媒體刊登藥品廣告，主張應以「一事」認定，惟不為該院所採，仍認定為4 件違規廣告。
⑷最高行政法院77年度判字第1307號判決認為：「同一樣式之廣告於兩個不同之處所張貼，自屬兩次違規行為，依法應分別處罰。」
⑸最高行政法院80年度判字第351 號判決稱：「廢棄物清理法第十二條之立法意旨，在維護定著物之不被污染，若污染定著物兩處以上時，應按被污染定著物之處數，分別處罰，至行為是否基於同一動機、目的或概括意思與行為數無關，行政罰與刑事罰之性質不同，刑法第五十五條、第五十六條之規定，於行政罰並不適用。」
⒉本件被告認定原告行為為「二行為」應分別處以罰鍰之理由如下：
⑴查海南島「濱江帝景」與天津市「萬通華府」等二建案分別位於大陸之不同省分，且開發商不同、聯絡電話不同，個案特色不同，表現於外在者為二個完全獨立之特定個案廣告。不論原告之行為是否基於同一動機、目的，對讀者而言實為接收到二個完全獨立個案之廣告訊息；對於原告而言，自可收到二個獨立個案之廣告效果，且原告刊登時機恰為該二建案開盤後及第二期開放認購之黃金廣告時期。是以，本件既係刊登二則獨立之廣告，且可獲得二則廣告之效果，自應以「二行為」認定，並分別處罰，以符法制。
⑵至原告主張其刊登二個不同建案之「報導行為」，縱被認定為「廣告行為」，亦係出於「單一犯意」，且僅違反兩岸人民關係條例第34條第4 項及廣告活動管理辦法第6 條規定之同一項管制目的，而認應視為「一行為」，而受一事不二罰原則之保障，不得處以二次罰鍰乙節，查原告之見解，業已嚴重牴觸兩岸人民關係條例第34條及第89條之立法意旨，倘如其見解，則日後相關業者必群起效尤，只要堅稱係基於同一犯意，只違反一個法律管制目的，於同一日報紙之分類廣告刊登數十或數百則違法廣告，而僅只能予以一次處罰，將使兩岸人民關係條例形同跛腳法律，其管制違法大陸廣告之法益，亦將深受侵害。
⑶因考量不動產交易金額龐大，如不對大陸地區不動產廣告及行銷行為進行管控及限制，臺灣地區資金恐大量移入大陸地區，屆時恐危及國家安全及經濟發展，因此依被告於92年12月簽核之裁罰處理方式，對於初次違規者處以30萬元罰鍰，第2 次違規者處以最高50萬元罰鍰，藉以達到對於大陸地區不動產廣告進行控管之政策目的。本件原告係規模龐大之專業經營者，其營業項目包括報紙雜誌之經營、印刷事業之經營、傳播事業之經營等，旗下同時發行中國時報、工商時報及旺報等3 份專業報紙，自當熟知政府禁止之規定，惟原告前已2 次違法刊載大陸地區不動產廣告，經被告於93年4 月13日及98年5 月4 日分別處以30萬元及50萬元罰鍰在案，已屬累犯，而經2 次處罰似仍未能達到遏止之目的，原告非但未警惕旗下所有報社，避免再犯，竟再第3 次違規，並改採報導廣告化之方式，且於同一日報紙一次刊登二個不動產個案廣告，被告認為原告屢次挑戰政府公權力，其目的在於試探政府處罰之底限為何，倘本次未予處罰或將之視為「一行為」，而得適用一行為不二罰原則，實有鼓勵業者採取投機方式刊登違法廣告之虞。故被告以本件係原告第3 次違規，經核處最高50萬元罰鍰，並無違誤。並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本件主要爭點為：
原告於其所發行之旺報刊載大陸地區特定不動產建案之系爭宣傳內容，是否違反兩岸人民關係條例第34條及廣告活動管理辦法第6條第2款規定？原告主張系爭刊載內容，僅係報導而非廣告，並無違法，以及本件與同日報紙B8、B9版所刊載大陸天津地區房地產宣傳內容，縱係廣告，亦祇係一行為而非二行為，不得重複處罰，是否可採？
五、經查：
㈠按兩岸人民關係條例第34條規定：「（第1 項）依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，得在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動。（第2項 ）前項廣告活動內容，不得有下列情形：一、為中共從事具有任何政治性目的之宣傳。二、違背現行大陸政策或政府法令。三、妨害公共秩序或善良風俗。（第3 項）第一項廣告活動及前項廣告活動內容，由各有關機關認定處理，如有疑義，得由行政院大陸委員會會同相關機關及學者專家組成審議委員會審議決定。（第4 項）第一項廣告活動之管理，除依其他廣告相關法令規定辦理外，得由行政院大陸委員會會商有關機關擬訂管理辦法，報請行政院核定之。」第89條第1 項規定：「委託、受託或自行於臺灣地區從事第三十四條第一項以外大陸地區物品、勞務、服務或其他事項之廣告播映、刊登或其他促銷推廣活動者，或違反第三十四條第二項、或依第四項所定管理辦法之強制或禁止規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。」次按依前述兩岸人民關係條例第34條第4 項授權訂定之廣告活動管理辦法第6 條第2 款規定：「下列事項，不得在臺灣地區從事廣告活動：……二、不動產開發及交易……」。
㈡查原告於其發行之旺報99年2 月6 日B6版以「瘋炒樓　海南房價1 個月飆漲3 成」、「旅遊島概念帶動　海口三亞一日一價」為主題及副標題，專文刊載大陸海南島房價飆漲現象，乍看似為一般專題報導，實則導引讀者產生該地區為具有投資潛力之概念；隨即接續於B7版以「濱江帝景　南渡江畔水景住宅」、「社區配套完善　均價每平方米8,800 元」為主題及副標題，以圖文方式介紹大陸海南省特定不動產個案之交通與生活機能等各項設施，如投資商名稱、聯絡電話、開盤時間、戶型、戶型面積、總套數、開發週期、占地面積等，再輔以高度推崇、讚美文詞，例如：為當地指標性大型精品社區、由於本身即具有投資地產之價值，讓不少投資者趨之若騖、有特色餐飲、酒吧、超市等店家、另設有酒店式會所、健身房、會議室、游泳池等設施、提供社區住戶完整的社區配套、交通配套完善、社區週邊有六合菜市場、銀行、醫院等，基本設施應有盡有、可遠眺南渡江景觀，建築物揉合新古典主義建築風格與現代濱水建築特色，線條簡捷優美，社區綠化率達40.20%，可將花園景觀帶入室內，每戶均有大陽台、戶型格局方正，且採動靜分區規劃，實用性高……主臥室規劃大弧型飄窗，可讓住戶近距離感受自然綠意、室內寬敞明亮，餐廳規劃在廚房旁，出菜動線順暢等；同時配合樣品屋室內裝璜精美照片、社區模型圖、建物外觀立面示意圖、交通路線圖等等，使不特定多數人知悉其宣傳內容，且通篇內容均極盡正面推崇之能事，絕非僅是報導。又B7版顯示海南島「濱江帝景」不動產個案開發期為3 年，開盤時間為2009年12月20日，而原告刊登該廣告之時間為2010年2月6日，恰為該建案推出之黃金廣告期，原告主張所刊載者僅屬報導而非廣告，不受兩岸人民關係條例第34條及廣告活動管理辦法第6 條之規範，顯與事實不符，其為大陸地區不動產銷售廣告，洵堪認定。又工商時報與旺報均係原告所發行及經管，原告前於其所發行之工商時報因2 次違反同一規定，經被告先後以93年4月13日函及98年5月4日函處罰鍰30
萬元及50萬元在案，竟不知悔改，又在其所發行經管之旺報再行違規，被告酌情處以罰鍰50萬元，核無不合。
㈢次查兩岸人民關係條例第34條第1 項規定所稱廣告或其他促銷活動，並不以受委託收取費用為要件，最高行政法院91年度判字第1391號判決可資參照。故原告主張其所發行之旺報刊載大陸地區特定不動產建案之系爭宣傳內容，未曾收受任何對價或利益，並不該當兩岸人民關係條例第34條及廣告活動管理辦法第6 條所規範之廣告活動，被告不得對其裁處罰鍰云云，委無足採。
㈣復查原告除於上開旺報99年2 月6 日B6、B7版，刊登系爭「濱江帝景」不動產廣告外；復於同一日報紙之B8版刊載：大陸天津市內6 區新房價格創新高，其中尤以濱海新區之漲勢最為凌厲之訊息，緊接再於B9版刊載特定不動產建案萬通華府之銷售資料，以明顯之標頭載明萬通華府位於濱海新區核心，並以副標題刊載：由中國高端物業知名品牌萬通地產推出之「萬通華府」第2 期將於近期開盤，日前正式開放認購。查上開海南島「濱江帝景」與天津市「萬通華府」等二建案分別位於大陸之不同地區，且投資商、開盤時間、戶型面積、聯絡電話、地理位置及個案特色等均不同，表現於外在者為二個完全獨立之特定個案廣告，就讀者言實為接收到二個完全獨立個案之廣告訊息，對原告言自可收到二個獨立建案之廣告效果，屬二則獨立之違法廣告，實質上係二違法行為，而非單一行為，無一事不二罰問題，況本件裁罰在先，故原告主張本件B6、B7版系爭「濱江帝景」房地產宣傳內容與同日報紙B8、B9版所刊載大陸天津地區「萬通華府」建案宣傳內容，祇係單一行為，而非二行為，不得重複處罰乙節，亦不足採。
六、綜上，本件原處分核無違誤，訴願決定駁回，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 100 　年 9 月 29　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃 本 仁法 官 林 妙 黛法 官 蘇 嫊 娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　 100 　年 9 月 29　　日書記官 陳　圓　圓