臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第1279號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 12 月 01 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1279號100年11月17日辯論終結原 告　劉素雲即同心園企業社
被 告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮譽國民之家
代　表　人　秦金陵（主任）住同上
訴訟代理人　李菡萍
蔡榮源
周育蓮
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年5 月20日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告所辦理「照顧服務員勞務委外」（採購案號C9909 ）採購案，於民國99年10月26日，以新臺幣（下同）140,208,000 元得標，於99年11月1 日簽定採購契約，履約期限自99年12月1 日起至101 年11月30日止。嗣原告於99年11月26日以同（99）社字第0991126001號函向被告表示無法取得就業服務許可證，請求放棄本次得標案，被告爰依該函所請於99年11月29日緊急召開履約協調會議，以確認原告於99年12月1 日是否能進場承接履約，經原告代表簽認本契約「不可做」，並以99年11月30日（99）同社字第0991130001號函知被告暫不簽約。被告乃以99年12月21日北家秘字第0990005687號函，通知原告依契約第17條規定解除契約，100 萬元履約保證金不予發還，並將依政府採購法第101 條第1 項12款規定刊登政府採購公報（下稱原通知）。原告向被告提出異議，經被告以100 年1 月20日以北家秘字第1000000392號函復原告異議處理結果（下稱原處分），原告仍表不服，提起申訴，遭判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠申訴審議判斷書第19頁（末段）、第20頁（前段）略謂：「就業服務法第38條規定（略）。均未提及投標之廠商應依就業服務法第38條規定所規範仲介外國人之設立許可，且本勞務採購與就業服務法第38條所規範仲介外國人至中華民國境內工作、仲介香港或澳門居民、大陸地區人民至臺灣工作，或仲介本國人至臺灣地區以外之地區工作等亦屬二事，故申訴廠商無法依就業服務法第38條規定取得主管機關核發許可為由拒絕履約，尚乏依據。」云云。
㈡爭點提出：
⒈原告提供勞務之「派遣勞工」，與被告創設之「人力仲介」係屬二事。則被告命原告應依就業服務法第38條規定取得主管機關核發許可，係違反「不當聯結之禁止原則」。⒉「派遣勞工」之契約性質準用民法之「利益第三人契約」。被告長期主辦係公開招標業務，並聘有法律顧問，本應「知法」而「禁反言」，卻任意變更裁量性行政規則命原告應取得「仲介許可證」，而違反「信賴保護原則」。
㈢法規依據：
政府採購法第101 條第1 項所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，鈞院98年度訴更一字第90號判決意旨參照。依此，現行政府採購法第101 條第1 項第12款要件中之「可歸責於廠商之事由」，應嚴格限縮於全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。
㈣被告違反「不當聯結禁止原則」及「信賴保護原則」。
⒈申訴審議判斷書以「均未提及投標之廠商應依就業服務法第38條規定取得就業服務機構之設立許可，且本勞務採購與就業服務法第38條所規範仲介外國人至中華民國境內工作、仲介香港或澳門居民、大陸地區人民至臺灣工作，或仲介本國人至臺灣地區以外之地區工作等亦屬二事。」云云，確係合法有理，原告同意系爭見解。惟系爭判斷誤會者係，應取得主管機關核發許可之「創設者」，係被告發動。原告於99年11月12日以同（99）社字第0991112001號函知被告，略以：「主旨：檢陳本社照顧服務員勞務委外得標會議討論企業社與就業服務法第38條是否牴觸疑義部分。說明：⒈依據99年11月10日照顧服務員勞務委外得標會議規定辦理。⒉本社已依就業服務法第38條規定，辦理申請就業服務許可證中，以期強化、補強本社及符合就業服務法第38條之規定。」等語。原告雖有存有疑義，仍「信賴」被告，須事先依就業服務法第38條規定申請仲介之就業服務「許可證」。然原告依法定程序向目的事業主管機關申請「許可證」被否准後，被告即認定「不適格」，原告深恐於99年12月1 日無法順利履約，遂於履約前4 日，亦即99年11月26日依同（99）社字第0991126001號「異議」函知被告，說明二、三、四項內容略以：「二、本社得標後不知為何原因，貴家卻於99年11月12日要求本社補申辦就業服務許可證（本項未列於投標須知內）。三、為方便貴家作業，本社依貴家要求，立即申辦就業服務許可證，惟於辦理中發現，申請就業服務許可證需要一張『就業服務人員證書』，導致本社無法取得就業服務許可證。四、本標案多家廠商激烈競爭，現已發生不實檢控情事，為避免日後因就業服務法第38條規定造成貴家暨本社無窮盡之困擾，懇請同意本社以無違約方式放棄本次得標案。」等語。被告命原告應提出就業服務許可證（本項未列於投標須知內），原告雖就無關本案承攬資格限制提出質疑係合法性，並且已明確通知放棄本次得標案，於當日亦先後通知預備至被告上班之看護工另謀相關工作。此時點，距離99年12月1 日上午8 時原告原應正式接任看護業務僅剩4 日。原告原本召集之看護工已通知另謀工作，且馬上或繼續上工。縱使被告於99年11月29日北家健字第0990005288號函略謂：「貴社函內所提因就業服務法第38條無法履約案，經本家詢問主管單位，可依行政院勞工委員會（下稱勞委會）99年2 月4 日勞職字第099051117 號函辦理。請貴社即刻依約辦理履約。」云云，惟上開通知內容，僅告知原告「即刻依約辦理履約」，卻未針對是否仍須經主管機關核發「許可證」為說明，況且至99年12月1 日倘若原告正式接任之「可做」時間僅剩2 日，原告在2 日內再度召集14員監護工回任，則該等監護工勢必冒著「違約」賠償風險，已是不可能任務；質言之，被告延遲至原告正式接任2 日前，方通知原告「履約」，縱使不須取得仲介許可證，然係遲延給付對原告亦冒著「監護工」不足之「違約」風險，係給付已無實益，從而迫使原告簽具「不可做」。被告於99年11月10日照顧服務員勞務委外得標會議「創設」，命原告依就業服務法第38條規定取得主管機關「許可證」，被告恣意創設無關本案承攬資格限制之裁量瑕疵即違反「不當聯結之禁止原則」。
⒉另原告提供勞務派遣之「監護工」，必須先期接受內政部委辦各級地方政府主管機關之照顧服務員90小時訓練課程，即取得主管機關核發之「照顧服務結業證明書」資格，且無其他資格限制。惟被告共同供應契約之臺北市立關渡醫院（以下簡稱關渡醫院）卻以兩造「勞務採購共同供應契約」內未約定事項，亦即以無關本案承攬資格限制命原告預備接任之看護工，皆須事先通過「照顧服務員稽核表」共計18頁之評分，本件以第1 頁證明，始符資格。原告基於「信賴」定作人之指示，自99年11月24日起指派照顧服務員共計14人至關渡醫院接受訓練，均可作為證人。係無關本案承攬資格限制之行政限制，「創設者」仍係被告共同供應契約之關渡醫院。原告就無關本案承攬資格限制提出異議，除解除契約前持續以口頭向關渡醫院為之，只能於99年11月29日下午18時，由被告召開之採購履約協調會正式簽署解除契約，同時以書面附註表示「本社因關渡醫院及板橋榮家另有特殊要求，如人員須實習考試，經院方認定合格及回饋7 人，每人每日12小時，令本社虧損過鉅。因合約不能切割，鑑於關渡醫院及板橋榮家不友善態度，執意簽約必遭致更大阻滯及傷害，故而在不得已狀況下解約。」準此，被告恣意創設無關本案承攬資格限制之裁量瑕疵亦違反「不當聯結之禁止原則」。
⒊復由兩造契約定名為「行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮譽國民之家照顧服務員勞務委外採購案勞務採購共同供應契約」，即可定性兩造間存有「勞務承攬」及「勞務委任」之混合法律關係，而「排除」人力仲介關係。觀諸系爭契約內容已定名「派遣勞工」而「非」仲介勞工，且無論勞動派遣法是否「經立法院通過，總統公布施行」前，係「派遣勞工」之契約性質準用民法之「利益第三人契約」。參酌司法院釋字第525 、529 號解釋中，則明確指出，信賴保護原則絕非僅限於授益行政處分之撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更亦有其適用。被告長期主辦公開招標業務，並聘有法律顧問，本應「知法」而「禁反言」，卻任意變更裁量性行政規則命原告應取得「仲介許可證」，係復違反「信賴保護原則」。則原告因信賴被告之損失利益，自有請求補償之權利。
㈤綜之，上揭之現行政府採購法第101 條第1 項第12款要件中之「可歸責於廠商之事由」，本件「否有」全部或部分可歸責於原告之事由，而係招標機關即被告違反前揭「不當聯結之禁止原則」及「信賴保護原則」，且全部可歸責於招標機關即被告之事由，原告即無本款之適用。
㈥綜上所述，原處分及申訴審議判斷均有違誤之處，為此，原告提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：原處分及審議判斷有關刊登政府採購公報部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：
㈠原告以被告命其應依就業服務法第38條規定，取得主管機關核發之仲介許可證一事，有違「不當聯結之禁止原則」及「信賴保護原則」，解除契約自非可歸責於己之主張，顯與事實有違，不足採信：
⒈原告無非係以：被告命原告應依就業服務法第38條規定取得主管機關核發許可，係違反「不當聯結之禁止原則」。任意變更裁量性行政規則命原告應取得「仲介許可證」，而違反「信賴保護原則」，故解除契約係出於可歸責於被告之事由，本案自非屬政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，被告應將保證金全部予以發還，且不得依同法第102 條第3 項規定將其名稱及相關情形刊登政府公報等由，提起行政訴訟。
⒉惟查，本件採購案於99年10月26日決標予原告，契約書已於99年11月1 日由雙方用印完成，本件契約書已有效成立。原告雖主張因依就業服務法第38條規定申請仲介業務許可證遭遇困難，而拒絕履行契約，然於99年11月29日雙方開會協調時，被告已於會中向原告明確說明：就業服務法第38條及就業服務許可證，與本案承攬資格並無關聯。亦即原告主張有履約困難之因素已不存在，惟原告於協調會中仍決定不予履約。是以，原告於得標後，徒以與本案無關之事由，拒不履約，顯已構成政府採購法第101 條第1
項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形。
⒊又原告雖於起訴狀中主張：「原告深恐於99年12月1 日無法順利履約，遂於履約前4 日，亦即於99年11月26日依同（99）社字第0991126001號『異議』函被告…已明確通知放棄本次得標案，於當日已先後通知預備至被告上班之看護工另謀工作…縱被告於99年11月29日北家健字第0990005288號函覆原告略謂：『貴社函內所提因就業服務法第38條無法履約案，經本家詢問主管單位，可依行政院勞工委員會99年2 月4 日勞職字第099051117 號函辦理。請貴社即刻依約辦理履約』，卻未針對是否仍需經主管機關核發『許可證』為說明，且至99年12月1 日倘若原告正式接任之『可做』時間僅剩2 日，原告在2 日內再度召集原證第5 號之14員監護工回任，則該等監護工勢必冒著『違約』之賠償風險，已是不可能任務。」等云云。惟查，被告已於99年11月29日與原告召開協調會，明確告知原告許可證之核發與本案承攬資格無涉，業如前述，原告起訴狀所述顯與事實不符。且原告於99年11月26日以同（99）社字第0991126001號函向被告表示「因無法達成貴榮家投標須知及合約以外要求，懇請貴榮家同意本社以無違約方式放棄貴榮家照顧服務員勞務委外得標」，嗣於99年11月30日（即協調會後）始以（99）同社字第0991130001號函告知被告暫不簽約。惟被告尚未與之確認契約效力，爭議未予釐清前，原告焉有逕行通知照護員另謀出路之可能；況雙方於99年11月29日緊急召開之履約協調會議，原告僅表示「本社因關渡醫院及板橋榮家另有特殊要求，如人員需實習考試經院方認定合格，及回饋7 人，每人每日12小時，令本社虧損過鉅，且合約不能切割，鑑於關渡醫院及板榮不友善態度，執意簽約必遭致更阻滯及傷害，故在不得已之狀況下解約。」云云，未曾表示有無法於履約前召集員工之困難。是原告起訴狀主張因被告延滯通知，致使其不得不拒絕履行契約等語，自屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡關於原告指稱被告共同供應契約之關渡醫院卻以兩造「勞務採購共同供應契約」內未約定之事項，亦即以無關本案承攬資格之要求，命原告預備接任之照服員，皆需通過「照顧服務員稽核表」共計18頁之評分，始符資格，已違反不當聯結之禁止原則。惟查，原告既自承前開要求為關渡醫院於上開共同供應契約外所另行提出，自與被告無涉，亦不影響本契約之效力，被告又何來違反不當聯結禁止之原則。
㈢另有關原告指稱契約內承諾行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家（下稱板橋榮家）之回饋事項為「每日8 小時1 名人力」，板橋榮家卻要求原告「回饋7 人，每人每日12小時」令原告虧損過鉅，另「板橋榮家」及「關渡醫院」對其有不合理之要求或不友善之態度，執意簽約必遭致更大之阻滯及傷害。惟經被告函詢上開機關均回復表示無此情事，因此，就前開事實原告應舉證以實屬其說，否則不足採信，原告顯欲以與本案承攬契約無涉之事由而解除契約，其主張自無理由。是以，本採購契約之所以解除契約，係可歸責於原告之事由，故全部保證金100 萬元（含其孳息）不應予發還，被告依政府採購法第101 條第1 項第12款之事實及第102 條第3 項之規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，於法自屬有據。
㈣綜上論述，原處分及申訴審議判斷並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告100 年2 月1 日申訴書、3 月9 日申訴（二）書、3 月18日申訴（三）書、3 月28日採購申訴（四）書、原告99年11月12日同（99）社字第0991112001號函、被告承辦第二區「照顧服務員勞務委外」採購案99年11月29日履約協調會議紀錄、關渡醫院護理部照護技術稽核表、原告99年11月26日同（99）社字第0991126001號函、被告99年11月29日北家健字第0990005288號函、原告99年11月30日（99）同社字第0991130001號函、被告99年11月30日北家秘字第0990005298號函、原告100 年1 月10日100 同社字第1000110001號函、板橋榮家99年12月29日板榮輔字第0990006611號函、關渡醫院100 年1 月4 日100 關行字第0017號函、法務部調查局新北市調查處100 年1 月31日新北肅三字第10044005110 號函、被告照顧服務員勞務委外案勞務採購共同供應契約、原告甄選資料（履約能力、專業能力、服務品質管理、標價組成說明）、訂購確認單、優惠條件或回饋事項承諾書、投標廠商聲明書、99年10月26日決標紀錄、保證金收據、臺北市政府營利事業登記證、商業登記抄本（原告）、第一類票據信用資料查覆單、勞工保險局99年11月15日保承簡新字第09970444830 號函、全民健康保險投保單位成立通知書、加保申報書、要保書、保險單、保險費收據、被告勞務採購投標須知、照服員分區招標案各區照服員服務量與費用需求表、行政院國軍退除役官兵輔導委員會各醫療與安養機構照顧服務員工作內容與限制事項、原告照顧服務員名冊、北榮願續留照顧服務員名冊、原告接受關渡醫院測驗名冊等件分別附原處分卷、申訴審議判斷卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告有無系爭契約第17條第1 項第9 款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損害：……9.無正當理由而不履行契約者」之行為? 原告有無政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之事由? 被告依上開規定解除契約，以原處分將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，是否適法? 本院判斷如下：
㈠本案爭點內容之確定及其所涉相關法律效果法理之說明:
⒈二造所不爭執之客觀事實:(見本院卷第145-147頁筆錄)
⑴被告為照顧老癱、行動不便及健康有礙之榮民，辦理「照顧服務員勞務委外」採購案（案號：C9909 ）。本案係以共同供應契約方式由被告訂約，適用機關除被告外，尚有板橋榮家及關渡醫院。
⑵被告自99年9 月28日刊登招標公告，99年10月26日，以140,208,000 元決標予原告，於99年11月1 日簽定採購契約，履約期限自99年12月1 日起至101 年11月30日止，原告並按規定繳交履約保證金100 萬元。
⑶本案投標須知附件一「照服員服務數量與費用需求表」明列各適用機關年度需求人數，另作業規範第柒、一、㈡項之規定由機關提出次月照服員需求人數。被告於99年10月26日議價會議議定回饋事項會場，當面告知原告99年12月份被告照服員需求人數。依作業規範第伍之三項規定，原告應依被告需求定期排定照服員班表於每月25日前送被告；惟原告迄未提出。
⑷原告於99年11月26日，以同（99）社字第0991126001號函知被告略以：「二、本社得標後不知為何原因，貴家卻於99年11月12日要求本社補申辦就業服務許可證（本項未列於投標須知內）。三、為方便貴家作業，本社依貴家要求，立即申辦就業服務許可證，惟於辦理中發現，申請就業服務許可證需要一張『就業服務人員證書』，導致本社無法取得就業服務許可證。四、本標案多家廠商激烈競爭，現已發生不實檢控情事，為避免日後因就業服務法第38條規定造成貴家暨本社無窮盡之困擾，懇請同意本社以無違約方式放棄本次得標案。」
⑸被告於99年11月29日，以北家健字第0990005288號函略以：「貴社函內所提因就業服務法第38條無法履約案，經本家詢問主管單位，可依行政院勞工委員會（下稱勞委會）99年2 月4 日勞職字第099051117 號函辦理。請貴社即刻依約辦理履約。」
⑹兩造於99年11月29日18時召開履約協調會議，原告代表簽認本契約無法承作，並以99年11月30日同社字第0991130001號函知被告暫不簽約。
⑺被告於99年12月21日通知原告依據本案契約第12條第4
項及第17條規定解除（C9909 ）契約，全部保證金（含其孳息）不予發還；另將依政府採購法第101 條第1 項第12款之事實，刊登政府採購公報。
⑻原告不服，於100 年1 月10日以（100 ）同社字第1000110001號函向被告提出書面異議，經被告於100 年1 月20日以原處分函復原告異議處理結果，原告復不服該異議處理結果，於100 年2 月1 日提出申訴。
⒉而在上開事實基礎上，被告依下述法規範對原告作成本案爭訟對象之行政處分（即本案之程序標的），並產生一定之後續法律效果，爰說明如下:
⑴原處分之特定及其規制內容說明:
①被告因此認為原告有「無正當理由而不履行」之情形，符合系爭契約第17條第1 項第9 款條之規定，而於99年12月21日以北家秘字第0990005687號函，向原告表示解除系爭契約。( 見本院卷第75頁)
②被告又以上開契約之解除可歸責於原告為由，依政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，以99年12月21日北家秘字第0990005687號函，通知原告將予刊登於政府採購公報。( 見本院卷第75頁)
⑵作成原處分之規範基礎及其後續法律效果之具體說明。①規範基礎部分：
政府採購法第101 條第1 項第12款，其規定內容為：機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：12. 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
②後續法律效果之規定部分：
政府採購法第103 條第1 項，其規定內容為：依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。
⒊針對本件處分法規範基礎所涉相關法理之背景說明。
政府採購法第101 條之規定，是公部門之自我防衛機制之呈現，政府採購法第101 條第1 項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，並非典型之不利處分，對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非是否有對廠商處罰之必要，警示對於廠商所產生信用減損、案源中斷等經濟效應，乃警示之反射作用，非警示所直接產生之效果，本不在是否警示必要之考量範圍。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此揆諸政府採購法第101 條第1 項各款事由即明。
㈡查系爭採購案係照顧服務員勞務委外之共同供應勞務契約，由被告辦理採購，適用機關除被告外，尚有板橋榮家及關渡醫院。系爭採購案於99年10月26日決標予原告，兩造於99年11月1 日用印完成契約書，履約期限自99年12月1 日起至101 年11月30日共計2 年，契約總金額為140,208,000 元。原告主張其於得標後即著手準備履約，惟依就業服務法第38條規定申請仲介業務許可證遭遇困難，經兩造於99年11月29日開會協調，結論略以：「貴社所提就業服務法第38條及就業服務許可證申請之困難，就本家請教相關單位；與此次貴社承攬已無關聯影響，貴社是否有意願承攬。」原告則改稱因關渡醫院、板橋榮家另有特殊要求，以兩造未約定事項，例如人員需定期考試及回饋等要求原告履約致虧損過鉅，在上述協調會議紀錄中加註說明後勾選「不可做」表達本案無法履約。被告嗣於99年12月21日以原通知通知原告依契約第17條規定全部解約，100 萬元履約保證金不予發還，並欲依政府採購法第101 條第1 項12款規定將原告刊登政府採購公報，原告不服被告前開通知，於100 年1 月10日以（100 ）同社字第1000110001號函向被告提出書面異議，經被告於100
年1 月20日以原處分函復原告異議處理結果，揆諸首揭規定，於法尚無不合。
㈢原告雖主張其於得標後即著手準備履約，惟申請仲介業務許可證遭遇困難，遂以99年11月26日（99）社字第0991126001號函知被告放棄本次得標案，並於當日通知預備至被告上班之看護工另謀相關工作。被告於99年11月29日始通知原告毋須許可證，並即刻依約辦理履約。原告因仲介業務與聘請外國人之申請許可等申請未獲主管機關核發許可及關渡醫院、板橋榮家要求原告之照服員皆須通過「照顧服務員稽核表」之評分、板橋榮家要求原告，回饋1 人，每人每日12小時，超過原告原承諾之回饋條件等上述因素，倘若繼續履約，原告將冒監護工不足之違約風險，故原告係在不得已狀況下勾選「不可做」，本案之解約應非可歸責於原告云云。惟查:
⒈系爭採購案於99年10月26日決標，兩造並於99年11月1 日簽約用印，系爭契約已有效成立，則原告於99年11月26日以同（99）社字第0991126001號函稱「放棄本次得標案」及以99年11月30日（99）同社字第0991130001號函知被告暫不簽約，應屬誤會，不影響系爭勞務契約之效力。
2.按就業服務法第38條固規定：「辦理下列仲介業務之私立就業服務機構，應以公司型態組織之。但由中央主管機關設立，或經中央主管機關許可設立、指定或委任之非營利性機構或團體，不在此限：一、仲介外國人至中華民國境內工作。二、仲介香港或澳門居民、大陸地區人民至臺灣地區工作。三、仲介本國人至臺灣地區以外之地區工作。」惟審諸本案投標須知六、廠商資格及應備文件規定：「（一）廠商資格：凡可提供『病患看護或老人照顧服務業性質相關者』或具『人力派遣或人力資源供應業者營業項目』之公司、工商行號、法人、機構或團體。（二）應備文件：1.廠商合法登記或設立之證明文件……⑻」等語(
見本院卷第116-117 頁) ，均未提及投標之廠商應依就業服務法第38條規定取得就業服務機構之設立許可，此為原告所不爭執( 見本院卷第148 頁筆錄) 。且本勞務採購與就業服務法第38條所規範仲介外國人至中華民國境內工作、仲介香港或澳門居民、大陸地區人民至臺灣工作，或仲介本國人至臺灣地區以外之地區工作等並不相符，故原告是否依就業服務法第38條規定取得主管機關核發許可，不影響系爭契約之履行，原告亦不得以此為由拒絕履約。
⒊系爭採購作業規範貳、照服員之資格條件：「一、照服員須為中華民國國民或大陸來臺依親眷屬需具相關單位核發之居留證……二、照服員均須取得內政部或衛生署規定辦理之護理機構照服員訓練證照。」( 見本院卷第109 頁)
可知，系爭契約對於原告應提供之照服員並無特別之資格限制，原告只要依前揭資格條件規定及各適用機關於「訂購確認書」中所確認之需求人數進行履約，即與契約約定無違。另參照原告於投標時所提出之服務建議書參、服務品質管理能力，「一、照服員之選、訓、用、留方針（一）照服員之甄選同心園企業社除目前之優良照顧服務員外，亦積極招收新人，為維護照服員素質與本社服務品質，於徵聘新人即訂有任用資格。任用資格如下：1.具中華民國國民（或領有在臺工作證或長期居留證之外國人士）。」及「（三）照服員之派任與留用1.本社以本國顧照服務員為主，本國籍人士派班比例依照作業規範書規定。」等語( 見原處分卷第136-141 頁) 足見，本件照服員之派任以本國照顧服務員為主，核與前揭就業服務法所規範有關外國人之聘僱許可及申請等事宜無關。
4.系爭採購為共同供應契約，且為開口契約，依作業規範壹、採購項目三、「需求單位及人數（如附件1 ）」( 見本院卷第109 頁) ，該附件即為4-2-1 之「照服員分區招標案各區照服員服務數量與費用需求表」( 見原處分卷第103 頁) ，換言之，該表已將各區每年所需之預估照服員人員總數揭示於該表，原告尚非不能依上開表格所示之人數推算其應提供之基本履約人力。以板橋榮家為例，其所需之服務僅「團體照服員」一項，不若被告及關渡醫院尚另有「自費照服員」之服務，而板橋榮家所需團體照服員預估需求人數為每年144 （人），預估費用為3,888 （仟元），僅占全部需求數之7.2 ％（144 ∕1,992 人），費用僅占7.2 ％（3,888 ∕53 ,787 仟元）。而系爭採購於99年11月1 日簽約後，原告尚有1 個月之期間為其履約預做準備。原告雖於99年11月26日以同（99）社字第0991126001號函稱「放棄本次得標案」及以99年11月30日（99）同社字第0991130001號函知被告暫不簽約，惟不影響系爭勞務契約之效力，已如前述。且兩造並未確認契約效力，在爭議未予釐清前，原告豈有甘冒違約風險，逕自通知照護員另謀出路之可能? 況兩造於99年11月29日緊急召開之履約協調會議，原告僅表示「本社因關渡醫院及板橋榮家另有特殊要求，如人員需實習考試經院方認定合格，及回饋7 人，每人每日12小時，令本社虧損過鉅，且合約不能切割，鑑於關渡醫院及板榮不友善態度，執意簽約必遭致更阻滯及傷害，故在不得已之狀況下解約。」云云，並未提及有無法於履約前召集員工之困難。是原告主張因被告遲延通知，不可能在2 日內召集原有之14名照護員回任，致其不得不拒絕履行契約等語，不足採信。退步言之，縱令原告確有通知原有照護員另謀出路，在系爭勞務契約仍有效存在之情形下，原告應另覓其他照護員履行契約，亦不構成其可拒絕履約之正當事由。
⒌至於原告主張板橋榮家要求原告「回饋7 人，每人每日12小時」部分，為被告所否認，原告復未舉證以實其說( 見本院卷第147 頁筆錄) ，已難採信。況上述回饋承諾約定並非主契約內容，倘若被告或各適用機關之回饋要求顯不合理或逾越原告於契約內所承諾之範圍，其可透過其他程序再為爭執或救濟，尚難執此回饋承諾約定之爭議，作為其無法履行主契約條件之正當事由。
6.原告另爭執被告於前揭99年11月29日之履約協調會議中僅給予原告「可做」與「不可做」之選項，並未同意協助原告延期履約或給予其他選項乙節，查系爭契約之履約期限自99年12月1 日起本應由原告進場接替原履約廠商，係因原告99年11月26日同（99）社字第0991126001號函向被告表示「放棄本次得標案」，被告始於99年11月29日召開前揭會議，以確認原告是否能如期履約。原告依兩造所簽訂之契約，本應於99年12月1 日前備妥至少如「照服員分區招標案各區照服員服務量與費用需求表」所示之基本人力以為履約，為原告所是認( 見本院卷第148 頁筆錄) ，且原告就此部分亦於100 年3 月28日之採購申訴（四）書自承已有相當之履約人力( 見原處分卷第181-184 頁) 。從而，原告在人力已具備之情況下，捨契約主要項目而不為，徒以回饋承諾約定超出主契約內容而拒絕履約，未考量系爭勞務契約之服務性質具有不可間斷性（服務對象為老癱榮民），更進而主張被告未給予其他選項，致其不得已勾選「不可做」，亦有本末倒置之嫌，故所訴亦不足取。㈣原告另主張被告於99年11月10日照顧服務員勞務委外得標會議命原告應依就業服務法第38條規定取得主管機關核發許可證，係違反「不當聯結之禁止原則」云云。被告長期主辦係公開招標業務，並聘有法律顧問，本應「知法」而「禁反言」，卻任意變更裁量性行政規則命原告應取得「仲介許可證」，而違反「信賴保護原則」云云。惟按「行政法所謂不當聯結禁止原則，乃行政行為對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非適法。」最高行政法院90年度判字第1704號判決意旨參照。再按行政程序法第8 條規定行政行為，應保護人民正當合理之信賴。而主張適用此項信賴保護原則之要件，須：（一）有信賴基礎之存在；即行政機關必須有一個表示國家意思於外之外觀，或是一事實行為存在。（二）有信賴表現；即當事人因信賴而為具體之信賴行為，致產生法律上之變動，而信賴基礎與信賴表現間有因果關係。（三）行政機關欲去除信賴基礎。經查，本件照服員之派任以本國照顧服務員為主，核與就業服務法所規範有關外國人之聘僱許可及申請等事宜無關。原告是否依就業服務法第38條規定取得主管機關核發許可，不影響系爭契約之履行，已如前述。次查，系爭契約並未約定原告應取得就業服務法第38條規定之許可，為原告所是認( 見本院卷第148 頁筆錄) ，而被告亦否認要求原告取得上開許可。本院請原告舉證，答稱其11月12日有回函云云( 見本院卷第149 頁筆錄)
。惟查，原告11月12日之回函( 見本院卷第40頁) 僅係原告片面製作之文件，並不能證明被告曾要求原告辦理上開許可，則原告主張信賴被告之行為及被告有不當聯結行為乙節，並非可採。況被告縱曾請原告依就業服務法第38條規定取得主管機關核發許可，原告可透過其他程序再為爭執或救濟。而被告於99年11月29日雙方開會協調時，已明確說明就業服務法第38條及就業服務許可證，與本案承攬資格並無關聯，亦即原告主張有履約困難之因素已不存在，詎原告仍於協調會中決定不予履約。是以，原告於得標後，徒以與本案無關之事由，拒不履約，顯已構成政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，被告依政府採購法第101 條第1 項12款規定刊登政府採購公報，並無違誤。故原告此部分之主張，委無足採。六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法核無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及申訴審議判斷有關刊登政府採購公報部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　1　　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘
法 官　林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　1　　 日書記官 劉道文